Swiss Competition Commission Opinion (in German)
Competition
Unfair Competition
Antitrust
Swiss Law
Procedural Due Process
Trade Secrets
Breadth of Disclosure in Competition
Authorities’ Opinions
The official decision to publish an
opinion is appealable before the administrative courts system; form and content
of the publication can be reviewed; trade secrets have to be protected (Art. 48
I, 25 IV Swiss Cartel Act); the scope of such an appeal is the decision to
publish itself, and the breadth of the trade secrets protection, not the merits
of the underlying decision to sanction a violation of the Cartel Act.
A decision can be published
notwithstanding the possibility of a later reversal after an appeal.
It is an objective analysis which
allows one to decide if a fact qualifies as a trade secret (i.e. market share,
revenue, price calculation, customer list, internal organization, business
plan, business strategy). The fact has to have an effect on the commercial
results, or on the ability to compete.
A trade secret linked to a fact deemed
to be against Cartel Law does not deserve any protection and hence can be
published.
Die amtliche Publikation einer Verfügung
zählt zum tatsächlichen Verwaltungshandeln und ist nicht als solche anfechtbar
(sog. Realakt; Art. 25a Abs. 1 VwVG; vgl. Urteil des BGer vom 26. Mai 2016
2C_1065/2014 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 142 II 268; Urteile des BVGer
B-3588/2012 vom 15. Oktober 2014 E. 1.1 „Nikon AG“ und B-4221/2008 vom 28.
September 2009 E. 6.2 „Arkosol AG“). Eine anfechtbare Verfügung aber ergeht,
wie im vorliegenden Fall, wenn sich die Behörde und eine Partei, die davon in
ihren schutzwürdigen Interessen berührt ist, über die Form oder Art der
Publikation nicht einigen können (Art. 25a Abs. 2 VwVG). Die angefochtene
Publikationsverfügung ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. c
VwVG, welche die Beschwerdeführerin zur Duldung der Publikation im verfügten
Umfang verpflichtet.
Nach Art. 48 Abs. 1 KG können die
Wettbewerbsbehörden, d.h. u.a. die WEKO und ihr Sekretariat, ihre Entscheide
veröffentlichen; sofern ein genügendes Interesse besteht, sind diese zu
veröffentlichen. Entscheide sind auch Sanktionsverfügungen nach Art. 49a Abs. 1
KG (vgl. BGE 142 II 271 E.4.2.2. mit Hinweisen), wie im vorliegenden Fall. Die
Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen aber keine
Geschäftsgeheimnisse preisgeben (Art. 25 Abs. 4 KG).
Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens ist die Publikation der Sanktionsverfügung vom 19. Oktober 2015. Mit
Beschwerde kann einerseits die Publikation als solche in Frage gestellt und
andererseits auch, ob die vom Beschwerdeführer bezeichneten Textstellen
Geschäftsgeheimnisse betreffen und nicht publiziert werden dürfen (vgl. BGE 142
II 268 E. 4.3). Die Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach mit dem Urteil
B-5290/2014 des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. April 2016 die Grundlage der
Sanktionsverfügung vom 19. Oktober 2015 entfalle, nehmen nicht Bezug auf die
Publikationsverfügung der WEKO, sondern sie stellen die Rechtmässigkeit der
Sanktionsverfügung in Frage. Das Bundesgericht hat im Urteil „Nikon AG“ (Urteil
2C_1065/2014 E.5.3.3, 6.5.2, nicht publ. in BGE 142 II 268) deutlich gemacht, dass
die Hauptsache - verstanden als die Frage, ob ein kartellrechtswidriger
Sachverhalt vorliegt und ob deshalb zu Recht eine Sanktion ausgesprochen wurde
- im Rahmen der Anfechtung einer Publikationsverfügung nicht materiell zu
prüfen sei, auch nicht unter dem Titel des Reputationsschutzes. Dies gilt auch
für dieses Verfahren: Angefochten ist die Publikationsverfügung und es ist
nicht der Ort, über die materielle Begründetheit der Sanktionsverfügung zu
urteilen (vgl. Urteil des BVGer B-5858/2014 vom 30. Oktober 2017 E. 5.1 [...]).
Nicht anders verhält es sich, wenn die Rechtsbeständigkeit der
Sanktionsverfügung in Frage gestellt wird (vgl. BGE 142 II 267 E. 4.2.5.4). Auf
diesbezügliche Rügen der Beschwerdeführerin ist hier nicht einzugehen.
Gemäss Art. 48 Abs. 1 KG können die
Wettbewerbsbehörden ihre Entscheide veröffentlichen; sie sind dazu ermächtigt,
aber nicht verpflichtet (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 23. November 1994 zu
einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz,
KG, Nr. 94.100; BBl 1995, 468 ff., 618).
Die Vorinstanz sieht in ihrem
Geschäftsreglement vor, dass Endverfügungen publiziert werden (Art. 35 Abs. 1 Geschäftsreglement
WEKO). Der Gegenstand der Veröffentlichung nach Art. 48 Abs. 1 KG betrifft
ganze Entscheide (Verfügungen) und nicht einzelne Passagen. Der Entscheid über
die Publikation liegt im Ermessen der Wettbewerbsbehörden. Unter Art. 48 KG ist
somit zu prüfen, ob der Ermessensspielraum in Bezug auf die Publikation einer
Verfügung insgesamt angemessen ausgeübt wurde. Ist dies der Fall, stehen dem
Einzelnen noch die gesetzlich vorgesehenen Garantien zur Verfügung, um
sicherzustellen, dass die Verfügung rechtskonform publiziert wird. Dazu gehört
namentlich der Schutz von Geschäftsgeheimnissen gemäss Art. 25 Abs. 4 KG (vgl.
BGE 142 II 268 E. 4.2.6).
Zwar ist es zutreffend, dass Art. 48
Abs. 1 KG eine „Kann-Vorschrift“ darstellt. Unter dieser Bestimmung ist jedoch
lediglich zu prüfen, ob der Ermessensspielraum in Bezug auf die Publikation einer
Verfügung insgesamt angemessen ausgeübt wurde (vgl. E. 5.1). Sinn und Zweck der
Publikation von Entscheiden der Vorinstanz decken sich dabei mit dem
gerichtlicher Entscheide.
(…) der Gesetzgeber mit dem Erlass
von Art. 48 Abs. 1 KG in Kauf genommen hat, dass bei nicht letztinstanzlichen
gerichtlichen Entscheiden stets das Risiko besteht, dass eine höhere Instanz
einen Entscheid aufhebt oder korrigiert (vgl. E. 6). Die blosse
Wahrscheinlichkeit, dass ein Entscheid der Vorinstanz fehlerhaft sein könnte, rechtfertigt
deshalb nicht die Untersagung der Publikation.
Die Veröffentlichungen der
Wettbewerbsbehörden dürfen keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben (Art. 25 Abs.
4 KG). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bilden Gegenstand eines Geschäftsgeheimnisses
(1) alle weder offenkundig noch allgemein zugänglichen Tatsachen (relative
Unbekanntheit), (2) die der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will
(Geheimhaltungswille) und (3) an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein
berechtigtes Geheimhaltungsinteresse (objektives Geheimhaltungsinteresse) hat.
Letztere Voraussetzung stellt ein objektives Kriterium dar, d.h. die
Informationen müssen objektiv gesehen als geheimhaltungswürdig gelten.
Eine Unterschutzstellung eines
Geheimnisses, das einen kartellrechtswidrigen Inhalt hat, ist nicht möglich.
Tatsachen, welche das kartellrechtswidrige Verhalten belegen, sind nicht
geheimhaltungswürdig.
Gegenstand des Geschäftsgeheimnisses
müssen geschäftlich relevante Informationen sein; entscheidend ist, ob die
geheimen Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis haben können oder
ob die geheimen Informationen Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der
Unternehmung haben (vgl. BGE 142 II 268 E. 5.2.3; BGE 103 IV 283 E. 2b; Urteil
des BGer 2C_499/2017 vom 29. Januar 2018 E. 4.2). Ein objektives
Geheimhaltungsinteresse weisen in der Regel folgende Tatsachen auf:
Marktanteile eines einzelnen Unternehmens, Umsätze, Preiskalkulationen, Rabatte
und Prämien, Bezugs- und Absatzquellen, interne Organisation eines
Unternehmens, Geschäftsstrategien und Businesspläne sowie Kundenlisten und
-beziehungen.
Eine Umschreibung geheimer Daten
mittels Bandbreiten ist keine Geschäftsgeheimnisverletzung, solange die
verfremdende Umschreibung keine substanziellen Rückschlüsse auf die fraglichen
Ausgangszahlen erlaubt. Die Bandbreiten sind so zu wählen, dass der
Umschreibung ein genügend sachdienlicher Informationsgehalt entnommen werden
kann.
„Merkblatt: Geschäftsgeheimnisse“
vom 30. April 2008 (abrufbar unter:
(Urteil B-5114/2016 des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Mai 2018 in
Sachen X. AG, Beschwerdeführerin gegen Wettbewerbskommission WEKO, Vorinstanz –
Verfügung der Wettbewerbskommission vom 20. Juni 2016 betreffend Publikation,
in RPW 2019/1, p. 208-212)
No comments:
Post a Comment