Friday, December 22, 2017

Lippman v. City of Oakland, A141865

Writ of mandate:

"A traditional writ of mandate under Code of Civil Procedure section 1085 is a method for compelling a public entity to perform a legal and usually ministerial duty." (American Federation of State, County & Municipal Employees v. Metropolitan Water District (2005) 126 Cal.App.4th 247, 261.)
“In reviewing a trial court’s judgment on a petition for writ of ordinary mandate, . . . we exercise our independent judgment on legal issues, such as the interpretation of statutory . . . provisions.” (Kreeft v. City of Oakland (1998) 68 Cal.App.4th 46, 53.)

In interpreting a statute, “we begin as always with the fundamental premise that the objective of statutory interpretation is to ascertain and effectuate legislative intent."  To discover that intent we first look to the words of the statute, giving them their usual and ordinary meaning. Where the words of the statute are clear, we may not add to or alter them to accomplish a purpose that does not appear on the face of the statute or from its legislative history. (Trope v. Katz (1995) 11 Cal.4th 274, 280.)

(Cal. Court of Appeal, First Appellate District, Division Four, filed Dec. 22, 2017, Cert. for Pub. Jan. 22, 2018, Lippman v. City of Oakland, A141865).

La base légale du writ of mandate.

Thursday, December 21, 2017

T.H. v. Novartis Pharmaceuticals Corporation, S233898

Misrepresentation (California law): Duty of care: Warning: Product warning: Failure to warn: Strict liability: Negligence: Sophisticated user & intermediary defenses: Tort:

Under our state’s law, there is no per se requirement in negligent misrepresentation actions that the misrepresentation be made by the product
manufacturer. Consider Hanberry v. Hearst Corp. (1969) 276 Cal.App.2d 680, where the plaintiff alleged that defective shoes caused her injuries. (Id. at p. 682.) The Court of Appeal allowed the negligent misrepresentation claims to go forward against a nonmanufacturer — the publisher of Good Housekeeping magazine, which had given the shoes its renowned seal of approval. (Id. at p. 683.) This seal appeared not only in the pages of its own magazine, but was used by the shoe manufacturer in its advertising as well as on the product and its packaging. (Ibid.) The court acknowledged that the defendant publisher was neither the seller nor the manufacturer of the shoes, but nonetheless recognized a duty of care because of the allegations that the publisher “held itself out as a disinterested third party which had examined the shoes, found them satisfactory, and gave its endorsement”; and the plaintiff reasonably relied on the endorsement and “purchased the shoes because of it.” (Id. at pp. 686, 683.) As to the plaintiff’s claim under strict liability, however, the court affirmed the trial court’s dismissal — declining to extend strict liability “to a general endorser who makes no representation it has examined or tested each item marketed.” (Id. at p. 688; see also Conte, 168 Cal.App.4th at pp. 101-102 [similarly distinguishing between strict liability and negligent misrepresentation theories].)

Novartis suggests that we recently conflated strict liability and negligence in Webb v. Special Electric Co., Inc. (2016) 63 Cal.4th 167 when we observed that "there is little functional difference between the two theories in the failure to warn context." (Id. at p. 187.) Not so. Webb’s observation was merely that the sophisticated user and sophisticated intermediary defenses applied to both theories of liability. (Ibid.) We did not categorically alter our longstanding recognition that “California law recognizes the differences between negligence and strict liability causes of action.” (Johnson v. American Standard , Inc. (2008) 43 Cal. 4th 56, 71; see Saller v. Crown Cork & Seal Co., Inc. (2010) 187 Cal.App.4th 1220, 1239 ["Negligence and strict products liability are separate and distinct bases for liability that do not automatically collapse into each other because the plaintiff might allege both when a product warning contributes to her injury"].)

We likewise discount decisions from those jurisdictions that differ from California by categorically excluding from liability certain defendants (see, e.g., Huck v. Wyeth, Inc., 850 N.W.2d at p. 371 (plur. opn. of Waterman, J.) [“the tort of negligent misrepresentation does not apply to sellers of products but rather is limited to those in the business or profession of supplying information for the guidance of others”]) or certain injuries (see, e.g., Flynn v. American Home Products Corp. (Minn.Ct.App. 2001) 627 N.W.2d 342, 351 [“the Minnesota Supreme Court has recognized negligent misrepresentation involving damages only for pecuniary loss, and has expressly declined to recognize the tort of negligent misrepresentation involving the risk of physical harm”]) from the tort of negligent misrepresentation. And we find unhelpful the views of those jurisdictions that (federal courts predict) will recharacterize under their product liability act or similar rule all claims against a product manufacturer, no matter the theory, as product liability actions, which can be asserted only against the manufacturer of the product. (See, e.g., Germain, 756 F.3d at pp. 941-954 [construing the laws of Arkansas, Connecticut, Florida, Georgia, Illinois, Kentucky, Louisiana, Maryland, Mississippi, Nebraska, New York, North Carolina, Ohio, Texas, Washington, and West Virginia]; Phelps v. Wyeth, Inc. (D.Or. 2012) 857 F.Supp.2d 1114, 1121 [Oregon law]; Stanley v. Wyeth, Inc. (La.Ct.App. 2008) 991 So.2d 31, 33-34 [noting the “numerous cases where the negligent misrepresentation claims were . . . preempted by . . . a state’s enactment of products liability law”].)

We find that brand-name drug manufacturers have a duty to use ordinary care in warning about the safety risks of their drugs, regardless of whether the injured party (in reliance on the brand-name manufacturer’s warning) was dispensed the brand-name or generic version of the drug. We also conclude that a brand-name manufacturer’s sale of the rights to a drug does not, as a matter of law, terminate its liability for injuries foreseeably and proximately caused by deficiencies present in the warning label prior to the sale.

(Cal. S.C., Dec. 21, 2017, T.H. v. Novartis Pharmaceuticals Corporation, S233898).

Responsabilité civile et contractuelle (droit californien), déclaration inexacte ("misrepresentation") :

En droit californien, une action en dommages-intérêts fondée sur une déclaration inexacte peut être déposée contre d'autres défendeurs que le seul fabricant du produit. Par exemple, dans une procédure où le demandeur soutenait que des chaussures lui avaient causé un préjudice corporel, la cour a accepté comme défendeur un magazine très connu qui avait fait l'éloge de ces chaussures dans l'un de ses articles. La cour a reconnu que le magazine n'était ni le fabricant ni le vendeur des chaussures, mais qu'il était tout de même tenu par un devoir de diligence du fait qu'il s'était présenté comme une tierce partie désintéressée qui avait examiné les chaussures, les avait jugées satisfaisantes, et en avait fait ainsi la promotion. En outre, le demandeur s'était raisonnablement fié à dite promotion, et, du fait de celle-ci, avait acheté les chaussures. Une telle action reste une action en responsabilité pour faute, et non une action en responsabilité causale : le magazine n'a pas suggéré qu'il avait examiné ou testé chacune des chaussures mises sur le marché.

La responsabilité pour faute ("negligence") doit toujours être distinguée des cas de responsabilité objective ("strict liability"), même si un demandeur qui agit en responsabilité du fait des produits invoque ces deux notions juridiques.

La Cour rejette par ailleurs la jurisprudence d'autres états qui exclut catégoriquement la responsabilité pour déclaration inexacte de certains défendeurs (est citée comme exemple une décision d'un autre état qui exclut le vendeur des défendeurs possibles dans le cadre d'une action en responsabilité pour faute du fait d'une déclaration inexacte, et qui ne retient comme défendeurs possibles que ceux dont le métier en lui-même consiste à donner des informations) ou qui limites dite responsabilité à certains types de dommages (par exemple la jurisprudence de certains autres états qui limite au dommage matériel la responsabilité pour déclaration inexacte, et la prohibe s'agissant du préjudice corporel).

Dans la présente espèce, la Cour juge que le fabricant d'un produit pharmaceutique doit aviser des risques de ses produits. Il peut être recherché à cet égard en responsabilité même par un demandeur à qui le générique a été prescrit. Ce devoir d'avis des risques se prolonge même si le fabricant cède ses droits sur le produit.

T.H. v. Novartis Pharmaceuticals Corporation, S233898

Off-label use: Physicians:

Physicians may, in their professional judgment, prescribe a drug for a purpose other than that for which it has been approved by the FDA. (Buckman Co. v. Plaintiffs’ Leg. Com. (2001) 531 U.S. 341, 351, fn. 5 [“‘Off-label use is widespread in the medical community’”].)

(Cal. S.C., Dec. 21, 2017, T.H. v. Novartis Pharmaceuticals Corporation, S233898).

La prescription "off-label" d'un produit pharmaceutique est admise.

T.H. v. Novartis Pharmaceuticals Corporation, S233898

Diversity jurisdiction:

(…) Federal court under diversity jurisdiction. Federal courts sitting in diversity are “extremely cautious” about recognizing innovative theories under state law (Combs v. Int’l Ins. Co. (6th Cir. 2004) 354 F.3d 568, 578) and are bound to “apply the applicable state law as it now exists.” (Foster, 29 F.3d at p. 171; see generally Gluck, Intersystemic Statutory Interpretation: Methodology as “Law” and the Erie Doctrine (2011) 120 Yale L.J. 1898, 1939 [federal courts “pick the narrowest possible answer, usually the one that does the least to change the status quo, regardless of its predictions of what the state court would do”].)

Secondary sources: Gluck, Intersystemic Statutory Interpretation: Methodology as “Law” and the Erie Doctrine (2011) 120 Yale L.J. 1898, 1939.

(Cal. S.C., Dec. 21, 2017, T.H. v. Novartis Pharmaceuticals Corporation, S233898).

Quand elles statuent en diversité, les cours fédérales veilleront à appliquer le droit des états dans sa teneur objective, sans chercher à créer de nouvelles théories juridiques.

T.H. v. Novartis Pharmaceuticals Corporation, S233898

Duty of care: Negligence: Tort:

Duty is indeed the cornerstone of every negligence claim. In California, the general rule governing duty is codified in Civil Code section 1714, subdivision (a): “Everyone is responsible . . . for an injury occasioned to another by his or her want of ordinary care or skill in the management of his or her property or person . . . .” Thus, “each person has a duty to use ordinary care and ‘is liable for injuries caused by his failure to exercise reasonable care in the circumstances . . . .’” (Parsons v. Crown Disposal Co. (1997) 15 Cal.4th 456, 472.) Whether a party has a duty of care in a particular case is a question of law for the court, which we review independently on appeal. (Kesner v. Superior Court (2016) 1 Cal.5th 1132, 1142 (Kesner).)

The conclusion that a duty exists in a particular case “‘is not sacrosanct in itself, but only an expression of the sum total of those considerations of policy which lead the law to say that the particular plaintiff is entitled to protection.’” (Dillon v. Legg (1968) 68 Cal.2d 728, 734, quoting Prosser, Law of Torts (3d ed. 1964) pp. 332-333.) We invoke the concept of duty to limit “‘the otherwise potentially infinite liability which would follow from every negligent act,’” yet we do so only where public policy clearly supports (or a statutory provision establishes) an exception to the general rule of Civil Code section 1714. (Kesner, supra, 1 Cal.5th at p. 1143.) When considering whether to depart from the general rule, we balance a number of considerations, including “the foreseeability of harm to the plaintiff, the degree of certainty that the plaintiff suffered injury, the closeness of the connection between the defendant’s conduct and the injury suffered, the moral blame attached to the defendant’s conduct, the policy of preventing future harm, the extent of the burden to the defendant and consequences to the community of imposing a duty to exercise care with resulting liability for breach, and the availability, cost, and prevalence of insurance for the risk involved.” (Rowland v. Christian (1968) 69 Cal.2d 108, 113 (Rowland).)

In the context of prescription drugs, a manufacturer’s duty is to warn physicians about the risks known or reasonably known to the manufacturer. (Carlin v. Superior Court (1996) 13 Cal.4th 1104, 1112 (Carlin); see generally Finn v. G.D. Searle & Co. (1984) 35 Cal.3d 691, 699-700.) The manufacturer has no duty to warn of risks that are “merely speculative or conjectural, or so remote and insignificant as to be negligible.” (Carlin, at p. 1116.) If the manufacturer provides an adequate warning to the prescribing physician, the manufacturer need not communicate a warning directly to the patient who uses the drug. (Ibid.)

(Cal. S.C., Dec. 21, 2017, T.H. v. Novartis Pharmaceuticals Corporation, S233898).

Le devoir de diligence est une des conditions centrales de l'obligation de réparer un dommage en responsabilité civile. La Californie l'a codifié à la Section 1714(a) de son Code civil. Le critère est l'exercice d'un devoir de diligence raisonnable compte tenu des circonstances. Déterminer si une partie est tenue par un devoir de diligence dans une situation particulière est une question de droit, que la Cour Suprême de l'état revoit de manière indépendante. Pour résoudre cette question de droit, dite Cour examine les notions de la prévisibilité du dommage causé, de la preuve du dommage, du lien de causalité entre l'acte et le dommage, du reproche moral attaché à l'acte, de la prévention d'un dommage futur, du fardeau qu'une responsabilité ferait porter à l'auteur, des conséquences pour l'ensemble de la communauté qui découleraient d'un jugement reconnaissant une responsabilité, ainsi que de la disponibilité et du coût d'une assurance couvrant le risque examiné.

Dans le domaine des produits pharmaceutiques, le devoir du fabricant est d'avertir la communauté médicale des risques connus ou qui doivent raisonnablement être connus. Si l'avertissement est donné aux médecins, il n'a pas à être donné directement aux patients.

T.H. v. Novartis Pharmaceuticals Corporation, S233898

Foreseeability (California law), Negligence, Tort:

California law places greater weight on the element of foreseeability in the duty analysis than does Maryland law. Indeed, this state treats foreseeability as “the most important factor” (Kesner, 1 Cal.5th at p. 1145), and we do not narrowly circumscribe the kinds of relationships that must exist between the plaintiff and the defendant as a predicate to imposing a duty on the defendant to prevent injuries arising from its own conduct. (Id. at p. 1163; see Randi W., 14 Cal.4th at p. 1077 [one who negligently provides false information to another can owe a duty of care to a third person “who did not receive the information and who has no special relationship with the provider”].)

We therefore do not find persuasive those out-of-state cases discounting the role of foreseeability (see, e.g., Huck v. Wyeth, Inc., 850 N.W.2d at p. 376 (plur. opn. of Waterman, J.) [“‘foreseeability should not enter into the duty calculus’”]) or requiring the existence of a specific type of relationship between the plaintiff and the defendant (see, e.g., Moretti v. Wyeth, Inc. (9th Cir. 2014) 579 Fed. Appx. 563, 564 [construing negligent misrepresentation, under Nevada law, to “‘require, at a minimum, some form of relationship between the parties’”]; Schrock v. Wyeth, Inc. (10th Cir. 2013) 727 F.3d 1273, 1282 [“Oklahoma courts have also required a relationship between the defendant company and the product at issue for other theories of liability, including negligence”]).

(Cal. S.C., Dec. 21, 2017, T.H. v. Novartis Pharmaceuticals Corporation, S233898).

Prévisibilité du dommage en responsabilité civile et contractuelle (droit californien) :

Face à la question de savoir si un défendeur répond envers un lésé, le droit californien accorde une importance essentielle à la notion de prévisibilité. Si le défendeur pouvait prévoir qu'un tiers quelconque, dont l'existence pouvait même lui être inconnue, risquait d'être lésé, ce défendeur pourrait être condamné à répondre (l'espèce concerne en particulier l'application de la théorie de la "misrepresentation" dans le contexte pharmaceutique).

T.H. v. Novartis Pharmaceuticals Corporation, S233898

Labeling: Drug labeling: Warning: Failure to warn: Medical devices: Pre-emption:

If the policy of preventing harm has special relevance to any particular endeavor, surely prescription drug labeling is one. (Sindell v. Abbott Laboratories, 26 Cal.3d at p. 611.) A substantial body of state law serves to protect California consumers from the dangers posed by false, misleading, and inadequate labeling of prescription medications. (See, e.g., Bus. & Prof. Code, §§ 4070-4078.) The United States Supreme Court, too, has recognized the pivotal role of state tort actions “as a complementary form of drug regulation” with respect to drug labeling. (Wyeth, 555 U.S. at p. 578; see id. at p. 579 [“State tort suits uncover unknown drug hazards and provide incentives for drug manufacturers to disclose safety risks promptly. They also serve a distinct compensatory function that may motivate injured persons to come forward with information. Failure-to-warn actions, in particular, lend force to the FDCA’s premise that manufacturers, not the FDA, bear primary responsibility for their drug labeling at all times”]; accord, Stevens v. Parke, Davis & Co., 9 Cal.3d at p. 65 [recognizing that federal warning-label regulations alone may be insufficient to protect patient safety].)

(…) Cases involving a challenge to the adequacy of a medical device label. Federal law preempts state tort actions based on deficient warnings for medical devices. (Riegel v. Medtronic, Inc. (2008) 552 U.S. 312, 329; cf. Wyeth, supra, 555 U.S. at p. 574 [“despite its 1976 enactment of an express pre-emption provision for medical devices, Congress has not enacted such a provision for prescription drugs”].)

(Cal. S.C., Dec. 21, 2017, T.H. v. Novartis Pharmaceuticals Corporation, S233898).

Exigences en matière d'étiquetages et notices, ici de médicaments et de dispositifs médicaux

Le droit des états, ici californien, protège substantiellement les consommateurs de médicaments des dangers posés par des étiquetages et des notices faux, trompeurs ou inadéquats. La Cour Suprême fédérale a reconnu en la matière le rôle fondamental du droit de la RC des états, qualifié de réglementation complémentaire des médicaments s'agissant de l'étiquetage et des notices. Ces actions en RC peuvent permettre de découvrir des risques associés à la prise des médicaments, et incitent les fabricants à divulguer sans délai des risques nouvellement apparus.

Par le mécanisme de la préemption, seul le droit fédéral s'applique aux actions fondées sur un étiquetage ou une notice défectueuse remise avec un dispositif ou un équipement médical.

T.H. v. Novartis Pharmaceuticals Corporation, S233898

Product liability: Tort: Warning: Product warning: Failure to warn:

(Cf. Groll v. Shell Oil Co. (1983) 148 Cal.App.3d 444, 449 [manufacturer of bulk fuel owed no duty to the ultimate consumer where the manufacturer provided adequate warnings to the distributor, “who subsequently packages, labels and markets the product,” and the manufacturer thus “did not have the ability to prepare the warning”].)

(Cal. S.C., Dec. 21, 2017, T.H. v. Novartis Pharmaceuticals Corporation, S233898).

Le producteur d'un carburant vendu en gros n'est redevable d'aucun devoir d'aviser des risques envers le consommateur final, lorsque le producteur a donné un avis adéquat au distributeur, auquel revient les tâches de conditionner et d'écouler le produit.

Wednesday, December 20, 2017

Premerger Notifications

From Bruce Hoffman, Acting Director, Bureau of Competition, FTC
December 20, 2017

When preparing an HSR filing for a proposed acquisition, some practitioners counsel their clients not to submit binding agreements or side letters negotiated between the merging parties that reflect the parties’ antitrust review obligations, risk-sharing commitments, and potential remedial measures. Some claim that these “side agreements” are ancillary to the main agreement, while others withhold such side agreements believing they are protected by a common interest privilege or as part of a joint defense agreement. Both positions are legally incorrect, and contrary to the requirements of HSR Rules.
The Instructions for Item 3(b) of the HSR Form clearly specify that filing parties must:
“Furnish copies of all documents that constitute the agreement(s) among the acquiring person(s) and the person(s) whose assets, voting securities or non-corporate interests are to be acquired,” [emphasis added].
(...) the parties may not exclude documents if they “contain … other agreements between the parties or other important items of the transaction” -- meaning any agreement entered by the parties or their representatives that bears on the terms of the transaction and is binding on the parties must be submitted as part of the HSR filing. This includes any agreement that alters the terms of the merger during the antitrust review process, regardless of where those commitments are written down. If there is an enforceable agreement that binds the parties to take actions related to antitrust clearance, it must be submitted as part of the HSR form.
Side agreements between merging parties are not covered by any privilege or protection (such as the attorney work product doctrine) and may not be withheld, even if the parties have signed a joint defense agreement. Whenever side agreements are part of the transaction negotiations, they are part of the agreement between the parties and responsive to Item 3(b). Of course, analyses, recommendations, and strategy explanations that are not binding or enforceable by the merging parties need not be turned over pursuant to Item 3(b). Nonetheless, these materials may still be responsive to Items 4(c) or (d) and, if privileged, as with other privileged 4(c) or 4(d) materials, should still be listed in the privilege log. Specifically, the privilege log must comply with the detailed requirements in the HSR Instructions, which indicate that parties must state the factual basis supporting the privilege claim in sufficient detail to enable staff to assess the validity of the claim.
In order for parties to comply with the requirements of the HSR Act and Rules, they must complete their HSR forms accurately and submit all required documents. Remember that certifying to the veracity of the HSR Form must be done in the presence of a notary or contain language found in 28 U.S.C. § 1746 relating to unsworn declarations under penalty of perjury. Failing to comply with the HSR Act can lead to significant penalties, such as restarting the HSR waiting period and civil penalties of over $40,000 per day a party is in violation of the Act.

Monday, December 18, 2017

Kurwa v. Kislinger, S234617

Civil procedure: Appellate review: One final judgment rule: Final judgment: Interlocutory review: Dismissal: Prejudice: Notice of appeal:

To avoid piecemeal appeals, the “one final judgment” rule ordinarily limits appellate review to trial court judgments that finally dispose of all issues. (Kurwa I, 57 Cal.4th at p. 1101.) The parties in this case attempted to circumvent the rule to obtain what was, in effect, interlocutory review of a trial court’s partial order of dismissal by agreeing to dismiss the remainder of their claims without prejudice and waiving the statutes of limitations. We held in Kurwa I that this attempt was unavailing. We concluded that the trial court’s judgment dismissing the remaining claims without prejudice was not a final disposition of those claims, but instead held them “in abeyance for possible future litigation.” (Id. at p. 1100.)

In the wake of our decision in Kurwa I, Kurwa has made two attempts to secure a final and appealable judgment. He first asked the trial court to vacate its order of dismissal and the underlying stipulation. Failing that, he sought to dismiss his defamation claim with prejudice, which would finally dispose of the claim. Kurwa is, however, powerless to require Kislinger to do the same with respect to the defamation claim raised in the cross-complaint, and Kislinger has no incentive to assist Kurwa in his efforts to appeal an order that had been entered in Kislinger’s favor. Kislinger argues (and the Court of Appeal agreed) that unless and until Kislinger also chooses to dismiss his defamation claim, there can be no final and appealable judgment.

Kurwa’s appeal fails for a more basic reason: There is still no trial court judgment from which Kurwa could appeal. The 2010 order was not a final judgment because it disposed of less than all of the causes of action. (Sullivan v. Delta Air Lines, Inc. (1997) 15 Cal.4th 288, 304 ["A judgment is final “when it terminates the litigation between the parties on the merits of the case and leaves nothing to be done but to enforce by execution what has been determined." Finality in this sense not only makes a judicial determination a judgment, it also makes that judgment appealable.”]; U.S. Financial v. Sullivan (1974) 37 Cal.App.3d 5, 11 [it is improper for the trial court to enter a judgment of dismissal if some causes of action remain pending].)

Kurwa’s dismissal with prejudice of his defamation claims was entered on the docket by the court clerk, without the trial court’s involvement. It did not result in the entry of a new trial court judgment that finally disposed of all claims (or at least all of the losing party’s claims) in the action. Nor could Kurwa’s dismissal have retroactively altered the character of the trial court’s 2010 judgment. And even if Kurwa’s dismissal with prejudice could have retroactively altered the character of the trial court’s 2010 judgment, the Court of Appeal is correct that the time for appealing that judgment has long since expired. (Cal. Rules of Court, rule 8.104(a)(1) [a notice of appeal from a superior court judgment must be filed within 60 days of the notice of entry of judgment or 180 days after judgment, whichever is earlier].)

There is, as we see it, no way for Kurwa to proceed with his appeal unless and until the trial court takes action to render a judgment that is actually final and appealable. Of course, Kurwa has previously asked the trial court to do just that, and the trial court refused, professing lack of jurisdiction to vacate its earlier order dismissing the defamation claims without prejudice. We agree with Kurwa that the trial court was mistaken.

It stands to reason that if the trial court has not entered a judgment that is final and appealable, it retains the power to render one. This was the unstated assumption underlying our disposition in Kurwa I, supra, 57 Cal.4th at page 1107, in which we directed the Court of Appeal to dismiss plaintiff’s appeal as premature, without ever suggesting that plaintiff might have lost the right to appeal altogether. The confusion in this case appears to arise from the fact that the trial court has already dismissed the claims in question once, albeit without prejudice. Kislinger argues that this means that the trial court can no longer act in the case, even to issue a judgment finally disposing of the defamation claim Kurwa has now dismissed with prejudice. For this unlikely proposition, Kislinger relies on Harris v. Billings (1993) 16 Cal.App.4th 1396 (Harris), but Harris lends no support. (…) Regardless of whether Harris was correctly decided—a question we do not decide here—it is distinguishable.

(…) We therefore now make explicit what was implicit in our earlier decision: Because the trial court did not render a judgment that was final and appealable, it retains power to act in the case. That power includes the authority to vacate the defective 2010 judgment and the parties’ underlying stipulation. Once the parties and the court have disposed of the remaining defamation counts—either by dismissing them with prejudice (as Kurwa already has for the cause of action in his complaint) or pursuing them to judgment—the trial court can, and should, issue a final judgment from which Kurwa can appeal.

(Cal.S.C., Dec. 18, 2017, Kurwa v. Kislinger, S234617).

Un appel n'est possible que contre un jugement final.

Pour éviter des appels fractionnés, la règle du jugement final ne permet d'appeler, au niveau de la première instance, que des jugements qui disposent de l'ensemble des conclusions (de toutes les parties, y compris les conclusions reconventionnelles). Dans la présente affaire, les parties ont tenté de contourner dite règle en manipulant diverses institutions procédurales : ainsi de l'abandon par une des parties (Kurwa) de certaines de ses prétentions, obtenant ainsi un jugement de première instance constatant et consacrant dit abandon, tout en réservant la possibilité pour la partie de faire valoir ultérieurement ces prétentions abandonnées. Un tel jugement, qui laissait la possibilité d'une nouvelle procédure, n'était pas un jugement final. Il n'était de la sorte pas susceptible d'appel. Puis Kurwa a encore tenté notamment d'abandonner ses prétentions (sans possibilité de les renouveler) afin d'obtenir un jugement final, mais comme son adversaire n'en faisait pas de même s'agissant de ses propres prétentions, la tentative a échoué : dit abandon a été enregistré sur le rôle par le greffier, sans implication du Tribunal. Aucun jugement final ne résultait de cet enregistrement. Cet abandon n'a en outre pas pour effet de modifier le jugement antérieur précité (qui laissait donc la possibilité d'une nouvelle procédure).

Cependant, dans tous les cas, la cour de première instance se doit de rendre un jugement final, qui pourra être entrepris par voie d'appel. Que Kurwa ait renoncé à ses prétentions sans possibilité de les renouveler n'empêche nullement dite cour de juger de manière finale.

Kurwa v. Kislinger, S234617

Mistake of law: Rescission of a contract:

(…) Cf. Civ. Code, §§ 1550, 1575–1578; Harris v. Rudin, Richman & Appel (2002) 95 Cal.App.4th 1332, 1338–1339 (the parties’ lack of knowledge that a crucial statute had been amended could constitute a mistake of law that would justify rescinding a settlement agreement).

(Cal.S.C., Dec. 18, 2017, Kurwa v. Kislinger, S234617).

Méconnaître une modification législative peut constituer une erreur de droit permettant la rescision d'un contrat.

Wednesday, December 13, 2017

Western Union’s money transfer system

The FTC is alerting consumers who lost money to scammers who told them to pay via Western Union’s money transfer system between January 1, 2004, and January 19, 2017, that they can now file a claim to get their money back.  Refunds may be claimed by going to before February 12.  The refund program follows a settlement with the Western Union Company, which in January 2017 agreed to pay $586 million to resolve charges brought by the FTC and the U. S. Department of Justice.  Non-U.S. consumers who lost money through fraud-induced wire transfers may also file claims for refunds.

Monday, December 11, 2017

Swiss Competition Commission Opinion (in French), Dec. 11, 2017, Prohibited Practices under Cartel Law Art. 7

Concurrence / Cartels
Pratiques illicites selon l’art. 7 LCart
Abus de position dominante
Imposition de conditions commerciales inéquitables (art. 7 al. 2 let. c LCart)
Refus d’entretenir des relations commerciales
Marché de produits pertinents
Comportement de la demande
Un comportement peut être qualifié d’abusif alors même qu’il se produit et a des effets sur un marché distinct de celui sur lequel l’entreprise est en position dominante
Absence de considérations commerciales légitimes
Examen des motifs justificatifs d’efficacité
La question de l’entrave à la concurrence
Un exemple de clause d’exclusivité inéquitable (cas Van den Bergh Foods Ltd)
Limitation des débouchés ou du développement technologique (art. 7 al. 2 let. e LCart)
Atteinte à la capacité concurrentielle des concurrents 

Procédure :
Secrets d’affaires
Application de la PA

CRI = Convention de raccordement immobilier
IDI = Installation de distribution d’immeuble
UH = Unité(s) d’habitation

Le 8 avril 2013, Gératronic a déposé auprès du Secrétariat une dénonciation à l’encontre de Naxoo. En substance, Gératronic reproche à Naxoo des entraves à la concurrence, et plus spécifiquement une violation de l’art. 7 al. 2 let. a LCart. Selon Gératronic, « une installation est essentielle lorsque son utilisation est une condition indispensable à l’entreprise requérante pour avoir accès à un marché voisin de celui duquel l’entreprise est dominante et qu’il n’existe aucun substitut réel ou potentiel à cette installation ». En l’espèce selon Gératronic, Naxoo disposerait d’un monopole pour l’exploitation du téléréseau en Ville de Genève et refuserait de raccorder les immeubles équipés du système Supermédia, excluant de facto Gératronic du marché en Ville de Genève. Gératronic ajoute que le refus de Naxoo ne serait fondé sur aucune raison commerciale (le réseau intérieur de distribution des immeubles serait construit et financé par le propriétaire) ni technique (le système Supermédia ne créerait pas de perturbations). Gératronic sollicite l’ouverture d’une enquête au sens des art. 27 ss LCart, à laquelle elle sollicite de pouvoir participer conformément à l’art. 43 al. 1 let. a LCart (ch. 81, p. 520).

Le 6 août 2013, le Secrétariat a imparti à Naxoo un délai afin de négocier une solution pour qu’il soit possible d’exploiter la technologie Supermédia en parallèle aux services qu’elle fournit à ses clients. Le Secrétariat estimait en effet que les problèmes décrits par Naxoo le 24 juin 2013 pouvaient être résolus (ch. 91, p. 522).
Le 24 octobre 2014, le Secrétariat a résumé la situation et la position des parties. En particulier, il a relevé que « Naxoo doit aujourd’hui se conformer à l’injonction du 6 mars 2014 sans condition, à savoir que Naxoo ne doit pas soumettre unilatéralement et sans qu’il n’y ait de réelles nécessités commerciales ou techniques des conditions de collaboration supplémentaires à Gératronic ou à des tiers. Un comportement contraire tendrait à démontrer que Naxoo vise à empêcher ou à retarder Gératronic dans l’installation de son système Supermédia – en particulier dans les nouveaux immeubles –, alors que le système Supermédia coexiste depuis plusieurs années avec le téléréseau […]. L’observation du marché opérée par le Secrétariat permet de constater que Naxoo doit tolérer l’installation du système Supermédia par le biais d’un câblage unique et après la boîte d’injection du signal de Naxoo, le signal de Naxoo et le signal satellite de Gératronic étant alors acheminés aux usagers par le même câble. Une telle cohabitation fonctionne depuis plusieurs années avec UPC Cablecom, sans que des problèmes techniques n’entravent le fonctionnement en parallèle des deux systèmes […]. Partant et dès aujourd’hui, Naxoo doit tolérer l’installation du système Supermédia ou de tout système analogue provenant d’un tiers, sans menacer directement ou indirectement les propriétaires (ch. 113, p. 524).

Le 30 mars 2016 et d’entente avec un membre de la présidence de la COMCO, le Secrétariat a ouvert une enquête au sens de l’art. 27 LCart à l’encontre de Naxoo SA. L’enquête vise à établir si le comportement de Naxoo constitue effectivement des restrictions illicites à la concurrence au sens de l’art. 7 LCart. Le rapport final du 20 janvier 2016 a été communiqué à Naxoo dans une forme partiellement caviardée. Gératronic et la Ville de Genève ont été informés de l’ouverture de l’enquête. En outre, des questionnaires ont été envoyés à Naxoo ainsi qu’à Gératronic (ch. 132, p. 527).

Secrets d’affaires
Finalement, les actes de la procédure d’enquête préalable ont été soumis respectivement à Naxoo, Gératronic et UPC afin de les épurer des secrets d’affaires et de les inclure dans la procédure d’enquête (ch. 132, p. 527).
Par courriers du 3 mai 2017, le Secrétariat a invité Naxoo et Gératronic à signer et à lui retourner une déclaration de restriction d’utilisation de certaines déclarations qui ont été faites durant l’enquête (ch. 178, p. 532).

Application de la PA
Les dispositions de la PA s’appliquent à la procédure d’enquête, dans la mesure où la LCart n’y déroge pas (art. 39 LCart). L’art. 12 PA prévoit que l’autorité constate les faits d’office et procède s’il y a lieu à l’administration de preuves par documents, renseignements des parties, renseignements ou témoignages de tiers, visite des lieux ou expertises. La procédure d’enquête devant les autorités de la concurrence est donc régie par la maxime d’office et la maxime inquisitoire. L’établissement des faits nécessaires à la décision est toutefois mené dans la limite des possibilités des autorités de la concurrence, sur la base des renseignements que leur fournissent les parties ou des tiers (ch. 211, p. 535).

Refus d’entretenir des relations commerciales
(…) Naxoo se réserve ainsi le droit de décider si l’installation intérieure est conforme à ses propres spécifications techniques. Cela lui permet d’écarter n’importe quel tiers de l’IDI coaxiale sous prétexte qu’elle ne peut valider le schéma de l’installation (ch. 287, p. 544).
Il a été expressément précisé que si Naxoo devait s’obstiner à s’opposer à l’exploitation en parallèle des deux systèmes – notamment en fixant des conditions techniques inutiles ou en menaçant de désactiver son propre service en cas d’installation d’un service tiers comme Supermédia – le Secrétariat envisagerait l’ouverture d’une enquête préalable (ch. 310, p. 546).
(…) Mais principalement parce que les pièces transmises par Naxoo dans le délai fixé tendaient à démontrer que Naxoo n’avait pas l’intention de changer de pratique (par ex. maintien de l’approbation du schéma de raccordement, modification sur la forme de l’art. 9.4 de la Convention de raccordement qui ne règle pas le problème de fond de l’obligation des tiers de se conformer aux spécifications techniques de Naxoo, ou encore lettre visant à alarmer et décourager les propriétaires et à les détourner d’un système tiers) (ch. 311, p. 547). (…) Naxoo considérait d’ailleurs sans équivoque que tout couplage des réseaux était exclu, et donnait même le cas du couplage avec le satellite en exemple: « Le couplage des réseaux n’est pas autorisé (par exemple satellite et réseau Naxoo) pour des raisons de responsabilité d’intervention de nos services » (ch. 312, p. 547). (…) Consistant à menacer de ne pas contracter pour en fin de compte obtenir le raccordement de l’immeuble au téléréseau au détriment de tout tiers (ch. 315, p. 547).

Le marché de produits pertinent
Le marché de produits comprend tous les produits ou services que les partenaires potentiels de l’échange considèrent comme substituables en raison de leurs caractéristiques et de l’usage auquel ils sont destinés (art. 11 al. 3 let. a OCCE) (ch. 417, p. 561).
Les propriétaires d’immeubles cherchent à relier leurs immeubles à des infrastructures permettant d’acheminer des services de télécommunication jusqu’aux consommateurs (les locataires ou futurs propriétaires). Pour ce faire, les propriétaires d’immeubles les équipent d’IDI. En général, ils font construire des IDI coaxiales et des IDI cuivre, voire des IDI fibre optique à la place ou parallèlement aux IDI cuivre. L’analyse vise à déterminer en quoi ces différentes IDI sont substituables entre elles dans l’optique des propriétaires (ch. 420, p. 561).
Ils mènent ainsi leur réflexion comme la somme agrégée des consommateurs résidants dans leurs immeubles ou qui y résideront, et sont donc obligés de proposer plusieurs solutions en parallèle. M. Morales de GM ETUDES TECHNIQUES D'ELECTRICITE MORALES – ancien responsable technique d’Egg-Telsa SA, société qui fournit des prestations à Naxoo – a par exemple indiqué en cours d’enquête qu’il était difficile, voire impossible, d’opérer un choix entre le téléréseau ou le système Supermédia si l’un devait exclure l’autre. Selon lui, il paraît « logique de favoriser la possibilité pour le client final d’opérer lui-même ce choix ». Il confirme ainsi que les propriétaires doivent laisser le choix aux consommateurs, ce qui signifie aussi que les propriétaires doivent garantir l’accès à plusieurs alternatives, sans exclure d’emblée un système et en favoriser un autre. Ainsi et pour cette raison déjà, le raccordement au téléréseau n’est pas substituable à un raccordement au satellite du point de vue des propriétaires d’immeubles (ch. 421, p. 561) (…) L’absence d’un raccordement au téléréseau ou d’un raccordement à un système satellitaire pour ces immeubles – l’un au détriment de l’autre – découle de l’imposition des conditions commerciales de Naxoo et non de la volonté des propriétaires (N 273 ss). Par conséquent, le téléréseau n’est pas substituable avec un système satellitaire dans l’optique des propriétaires (ch. 422, p. 562). (…) L’installation de ces deux IDI en parallèle s’explique par des raisons historiques et techniques. Les IDI coaxiales permettaient la distribution de la télévision et les IDI cuivre le téléphone (ch. 424, p. 562). (…) En conclusion, les propriétaires d’immeubles sont les partenaires potentiels à l’échange pour l’exploitant du téléréseau (Naxoo en l’espèce). De l’analyse du marché pertinent, il ressort que le raccordement au téléréseau n’est pas substituable avec un raccordement au satellite via l’IDI coaxiale du point de vue des propriétaires. De même et toujours du point de vue des propriétaires, le raccordement au téléréseau et le raccordement à un système satellitaire ne sont pas substituables aux raccordements possibles via l’IDI cuivre ou fibre optique. Par conséquent, le raccordement au téléréseau constitue le marché de produits pertinent dans la présente enquête (ch. 427, p. 562).
Naxoo vise à conclure des contrats collectifs directement avec les propriétaires d’immeubles, lesquels sont les partenaires à l’échange essentiels de Naxoo. Les propriétaires intègrent par la suite la taxe du raccordement de base dans le contrat de bail, que ce soit dans le loyer ou dans les charges. Les transferts monétaires sont doubles pour la taxe de raccordement de base: un premier transfert est effectué entre les consommateurs et les propriétaires, et un deuxième transfert est effectué entre les propriétaires et Naxoo. A l’inverse, vu que les autres opérateurs comme Swisscom ou Sunrise concluent directement des contrats avec les consommateurs, les transferts monétaires s’établissent entre l’opérateur et le consommateur sans que le propriétaire n’intervienne d’une quelconque façon. Par conséquent, les deux modèles d’affaires, soit celui de Naxoo et celui des autres opérateurs, diffèrent sans l’ombre d’un doute (ch. 440, p. 564).

Différents marchés possibles et conclusion intermédiaire
Considérant l’importance des différences tant au niveau du prix que des caractéristiques objectives, il y aurait lieu de définir des marchés distincts. Par exemple, la COMCO a déjà défini un marché de détail de l’Internet à haut débit pour les clients finaux en différenciant les clients commerciaux et privés comme mentionné par Naxoo. Or, ce marché de l’Internet à haut débit englobe les offres à valeur ajoutée, mais pas les offres de base. On note également que dans cette même décision, la COMCO a défini un marché pertinent comme étant le marché de l’accès physique à l’infrastructure permettant une transmission basée sur le cuivre. En soit, il n’est donc pas incorrect de délimiter le marché pertinent en se basant sur une infrastructure spécifique, comme avancé ci-dessus (N 418). Par ailleurs, la décision Apax Partners LLP/Orange Communications S.A. distingue également différents marchés du contenu, comme mentionné par Naxoo. Il est également question d’un marché de l’Internet à haut débit. Les offres triple play à valeur ajoutée relèveraient du marché de l’Internet à haut débit alors que les offres triple play de base liées au raccordement au téléréseau ne peuvent valablement être incluses dans le marché de l’Internet à haut débit en raison de sa vitesse Internet faible. Ainsi, il existe pour le moins différents marchés du contenu. La différence entre les offres de base et les offres à valeur ajoutée ainsi que la pratique de la COMCO, mentionnée par Naxoo, appuient cette conclusion. Toutefois et contrairement à l’étonnement dont Naxoo fait preuve, il n’y a rien d’extraordinaire à différencier les marchés selon les types de partenaires (clients commerciaux, clients privés ou encore propriétaires d’immeuble), selon les caractéristiques objectives des offres (offres de base, offres à valeur ajoutée), ou encore selon les infrastructures (ch. 443, p. 565). (…) Vu ce qui précède, le marché pertinent est défini comme étant le marché du raccordement au téléréseau sur le territoire représenté par les codes postaux 1201 à 1209. Les analyses subséquentes se basent sur cette définition du marché pertinent (ch. 445, p. 565).

Concurrence actuelle
En l’espèce, les IDI coaxiales sont indispensables pour le fonctionnement de systèmes tiers comme le système Supermédia (N 19 et 68). Or, parallèlement au téléréseau de Naxoo, un tel système offre aux consommateurs la possibilité de consommer des services télévisuels satellitaires par l’IDI coaxiale, lesquels représentent une alternative à l’offre télévisuelle de Naxoo. Vu sa vitesse Internet très faible et sa téléphonie fixe payante pendant la période visée par l’enquête, l’offre de base triple play de Naxoo est centrée sur le segment télévisuel (N 29 ss) et entre bien, au moins en partie, en concurrence avec l’offre télévisuelle disponible par satellite sur les marchés du contenu situés en aval. Naxoo considère d’ailleurs l’offre par satellite comme concurrente de son offre de programmes de télévision (N 89). Forclore l’accès à l’IDI coaxiale par l’imposition de ses clauses commerciales permet ainsi à Naxoo de stabiliser ses parts de marché et d’éliminer au moins une partie de la concurrence sur les marchés du contenu situés en aval, en particulier pour le segment TV (N 89). Dans tous les cas, les clauses commerciales de Naxoo visant à accaparer les IDI coaxiales empêchent le développement de systèmes satellitaires collectifs, ou plus généralement de tout système ayant besoin de l’IDI coaxiale, ce qui affecte négativement le bien-être des consommateurs qui se voient empêchés d’accéder à du contenu audiovisuel supplémentaire (ch. 452, p. 566).
En conclusion, il n’existait aucune concurrence « actuelle » suffisamment forte sur le marché du raccordement au téléréseau sur le territoire représenté par les codes postaux 1201 à 1209 pour discipliner Naxoo, laquelle pouvait – sur la période visée par l’enquête – se comporter de manière essentiellement indépendante vis-à-vis des propriétaires d’immeubles et des installateurs de systèmes tiers souhaitant utiliser l’IDI coaxiale pour fournir leurs services (ch. 454, p. 567).

Comportement de la demande
Afin d’examiner la nature réelle de la concurrence et d’apprécier la position dominante, il est également nécessaire d’examiner le rôle de la demande. Une entreprise en position dominante ne pourra pas se comporter de manière indépendante face à un monopsone, soit un unique acheteur et donc puissant sur le marché. Il en va différemment si les partenaires potentiels de l’entreprise en position dominante sont caractérisés par leur atomicité, soit un grand nombre de partenaires potentiels sans aucune influence sur le marché pertinent (ch. 461, p. 567).
Dans le cas d’espèce, le nombre de propriétaires auxquels fait face Naxoo est important (ch. 462, p. 567).
Un propriétaire de bâtiments contenant plusieurs UH ne peut faire l’impasse sur un raccordement au téléréseau. Ainsi, l’examen des influences des marchés en aval ne remet pas en question la position dominante de Naxoo sur le marché pertinent du raccordement au téléréseau (ch. 480, p. 569).

Pratiques illicites
En ce qui concerne le marché sur lequel les abus sont commis
Comme notamment relevé par le TAF dans l’affaire Sanktionsverfügung - Preispolitik Swisscom ADSL ou encore la COMCO dans l’affaire Sport im Pay-TV, un comportement peut être qualifié d’abusif alors même qu’il se produit et a des effets sur un marché distinct de celui sur lequel l’entreprise est en position dominante (ch. 485, p. 570).
En l’espèce, il a été démontré plus haut que Naxoo est en position dominante sur le marché du raccordement au téléréseau (N 481). Même si les marchés du contenu situés en aval n’ont pas été délimités, il a toutefois été relevé que Naxoo est au moins puissante dans la fourniture des offres triple play à valeur ajoutée et de base (N 386 ss et N 464). Cette position de force sur les marchés situés en aval – qu’il n’est pas nécessaire de délimiter plus précisément ici – consolide la position dominante de Naxoo sur le marché du raccordement au téléréseau, distinct mais étroitement connexe. Cette situation permet à Naxoo d’éliminer tout système qui a nécessairement besoin de l’accès à l’IDI coaxiale pour fonctionner. Ainsi, Naxoo sauvegarde au mieux ses intérêts économiques, vu que l’offre télévisuelle disponible par satellite entre en concurrence, au moins en partie, avec l’offre triple play de base de Naxoo (ch. 487, p. 570).

Imposition de conditions commerciales inéquitables (art. 7 al. 2 let. c LCart)
L’enquête a démontré que si les propriétaires refusaient, ils se trouvaient généralement contraints de se tourner vers une solution TNT (N 297 et 300) ou de construire une seconde IDI coaxiale (N 299 et 300), alors qu’une telle construction n’est pas toujours nécessaire (N 368). La menace de ne pas raccorder l’immeuble au téléréseau en l’absence de signature d’une CRI – et donc en l’absence d’exclusivité sur l’installation intérieure de l’immeuble – est ainsi le moyen de pression principal utilisé par Naxoo, au minimum de manière implicite. Le fait que des propriétaires acceptent les conditions commerciales de Naxoo n’y change rien (ch. 110, p. 574).
Il sera démontré ci-dessous que les conditions commerciales de Naxoo sont inéquitables non seulement par rapport aux propriétaires d’immeubles, mais également par rapport aux sociétés tierces ou encore aux consommateurs (ch. 515, p. 574).
(…) Deuxièmement, les sociétés tierces, comme Gératronic, se voient entravées dans leurs possibilités d’entrer sur le marché et d’exercer leur activité commerciale. Cette entrave intervient sans raison vu qu’un système tiers peut cohabiter avec le téléréseau suivant la configuration des installations (N 368). En conséquence et ici également, les conditions commerciales de Naxoo sont inéquitables pour les sociétés tierces. Finalement, les consommateurs se trouvent limités sans raison dans leur choix de services de télécommunication, en tant que conséquence de l’entrave pour les sociétés tierces à l’accès aux installations intérieures (ch. 517 et 518, p. 574).

Absence de considérations commerciales légitimes
Le comportement d’une entreprise en position dominante est uniquement illicite s’il n’est pas justifié par des considérations commerciales légitimes (legitimate business reasons). Dans ce cadre, une distinction doit être opérée entre les motifs justificatifs objectifs et les motifs justificatifs d’efficacité. La pratique de la COMCO s’appuie par ailleurs sur la pratique de la Commission européenne. Les motifs justificatifs objectifs portent en premier lieu sur des motifs d’ordre économique (« principes commerciaux »). Ceux-ci sont donnés si le comportement en question est objectivement nécessaire. Une entreprise en position dominante agit en principe d’une manière objectivement justifiable si elle ne se comporte pas différemment d’une entreprise n’ayant pas d’influence sur le marché. Les motifs justificatifs d’efficacité entrent ensuite également en considération en tant que motifs justificatifs. Ceux-ci sont uniquement donnés si le principe de proportionnalité est respecté. Cela signifie notamment qu’il n’existe aucune autre possibilité d’adopter un comportement différent et moins susceptible de fausser la concurrence (principe de l’indispensabilité). En matière de refus d’entretenir des relations commerciales, il doit en particulier être examiné si ces refus sont nécessaires à l’entreprise dominante afin de protéger les investissements ou garantir l’incitation à innover (ch. 520-523, p. 575).
En conclusion et en vertu de tout ce qui précède, aucun motif justificatif objectif ne saurait être retenu pour des conditions commerciales inéquitables ayant une portée aussi générale. Il convient toutefois d’examiner encore l’existence d’éventuels motifs justificatifs d’efficacité (ch. 533, p. 576).

Examen des motifs justificatifs d’efficacité
(…) Il faut également garder à l’esprit que l’IDI coaxiale est entièrement financée par le propriétaire, qui en acquiert la propriété (ch. 535, p. 577).
(…) Naxoo ajoute encore à juste titre que « C’est donc afin de permettre aux habitants de la résidence de disposer d’un véritable choix que le propriétaire avait intérêt à proposer diverses alternatives. C’est du reste ce souci qui incite les propriétaires à intégrer diverses IDI en parallèle (câble, cuivre, fibre optique) dans leurs immeubles ». Naxoo résume ici parfaitement l’objet de l’enquête, à savoir que c’est effectivement afin de permettre aux habitants d’un immeuble de disposer d’un véritable choix que le propriétaire a intérêt à proposer diverses alternatives, et c’est ce qui incite ce dernier à intégrer diverses technologies en parallèle. Un système satellitaire comme le système Supermédia est une de ces alternatives, alternative que Naxoo s’est attelée à écarter. L’argument de Naxoo de l’absence de retour sur investissement si l’option « téléréseau uniquement » n’est pas choisie est donc sans fondement. Naxoo cherche à faire changer les propriétaires d’avis en leur faisant comprendre que s’ils n’excluent pas d’emblée tout tiers au téléréseau de l’IDI coaxiale, elle ne reliera pas les immeubles au téléréseau. Le courrier du 20 mai 2008 est d’ailleurs sans équivoque à ce sujet, vu qu’il s’empresse d’ajouter que « nous [Naxoo] sommes cependant prêts à envisager de revenir sur notre décision si la copropriété souhaitait, après réflexion, revenir à une solution tout Téléréseau ». En conclusion sur ce point, la protection des investissements en tant que motif justificatif d’efficacité ne peut être retenue (ch. 536-537, p. 577).
Il est ainsi constaté qu’aucun motif ne justifie l’application des conditions commerciales inéquitables de Naxoo aux propriétaires d’immeubles ou aux tiers qui prestent des services supplémentaires par l’entremise de l’IDI coaxiale. Partant, la condition de l’absence de considérations commerciales légitimes est également donnée (ch. 542, p. 578).

La question de l’entrave à la concurrence
Il peut premièrement être relevé que le TAF ne considère pas l’entrave à la concurrence comme un élément constitutif à part entière de l’imposition de conditions commerciales inéquitables. La doctrine va dans le même sens, et considère plutôt l’entrave importante à la capacité concurrentielle de tiers sur le marché comme une aggravation du caractère inéquitable des conditions commerciales. Partant, il n’y a pas lieu de retenir en l’espèce l’entrave à la concurrence comme un élément constitutif à part entière de l’imposition de conditions commerciales inéquitables (ch. 544, p. 578).
(…) En outre, les pratiques de Naxoo sont assimilables à un comportement visant à forclore le marché (N 451 s.) (ch. 545, p. 578).
(…) Vu ce qui précède, le comportement de Naxoo produisait des effets anticoncurrentiels puisqu’il restreignait voire éliminait la concurrence exercée par le satellite sur le segment TV des offres de Naxoo, sur les marchés du contenu situés en aval. Partant et même si elle n’est pas nécessaire à part entière, la condition de l’entrave à la concurrence est également donnée et aggrave le caractère inéquitable des conditions commerciales (ch. 548, p. 579).

Casuistique pertinente pour le cas d’espèce
Dans le cas Van den Bergh Foods Ltd – qui portait notamment sur une condition commerciale inéquitable, respectivement une clause d’exclusivité inéquitable –, la CJCE a jugé que lorsqu’un producteur de glaces disposant d’une position dominante met des congélateurs gratuitement à disposition des détaillants et en assure sans frais la maintenance, à condition que les détaillants n’y entreposent que des glaces dudit producteur, il incite les détaillants à s’approvisionner exclusivement auprès de lui. Une telle clause rend toute entrée et toute expansion sur le marché en cause plus difficile pour les concurrents de l’entreprise dominante; elle nuit également aux intérêts des détaillants qui ne peuvent plus choisir librement leurs sources d’approvisionnement ni la manière d’utiliser le plus efficacement leur espace de vente; enfin, le choix de produits offerts aux consommateurs s’en trouve restreint.
Ce cas est très proche de la situation d’espèce si l’on remplace le producteur de glaces par Naxoo et les détaillants par les propriétaires d’immeubles. Bien que Naxoo ne mette pas l’IDI coaxiale à disposition (les congélateurs), elle en assure gratuitement la modernisation en concluant des contrats de modernisation des IDI coaxiales, à condition qu’aucun tiers à Naxoo ne puisse accéder aux IDI coaxiales pendant une certaine durée. Naxoo incite ainsi les propriétaires d’immeubles à ne s’approvisionner qu’exclusivement auprès d’elle (soit en raccordement au téléréseau) pendant plusieurs années. Comme jugé par la CJCE, une telle clause nuit aux concurrents (par ex. Gératronic) de l’entreprise dominante, aux intérêts des détaillants (les propriétaires d’immeubles) et finalement aux consommateurs qui se retrouvent avec un choix restreint de produits (ch. 555, p. 579).

Conclusion intermédiaire
Vu les développements qui précèdent, les conditions cumulatives qui constituent l’abus au sens de l’art. 7 al. 2 let. c LCart (N 499) sont remplies. Il est ainsi prouvé que Naxoo abuse de sa position dominante en imposant ou en essayant d’imposer des conditions commerciales inéquitables au sens de l’art. 7 al. 2 let. c LCart aux propriétaires d’immeubles et par là même aux tiers qui prestent des services supplémentaires par l’entremise de l’IDI coaxiale. Les conditions commerciales de Naxoo visent à pousser les propriétaires à refuser d’entretenir des relations commerciales avec les tiers désireux d’utiliser les IDI coaxiales, ou alternativement à entraver tout tiers dans l’accès à l’IDI coaxiale. Elles excluent ainsi le marché du raccordement au satellite au profit du raccordement au téléréseau, affectant la concurrence sur les marchés du contenu situés en aval. Ces conditions commerciales constituent par ailleurs des pratiques illicites entravant l’accès d’entreprises tierces à la concurrence ou son exercice au sens de l’art. 7 al. 1 LCart (ch. 557, p. 580).

Limitation des débouchés ou du développement technologique (art. 7 al. 2 let. e LCart)
Afin de déterminer s’il y a abus au sens de l’art. 7 al. 2 let. e, les conditions cumulatives suivantes doivent être remplies:
a. Le comportement incriminé limite artificiellement l’accès au marché;
b. Le comportement incriminé affecte la capacité concurrentielle des concurrents;
c. Le comportement incriminé n’est pas justifié par des considérations commerciales légitimes

Atteinte à la capacité concurrentielle des concurrents :
Dans le cas d’espèce, il y a atteinte à la capacité concurrentielle de tiers vu que le comportement de Naxoo vise à empêcher, sur les IDI coaxiales en Ville de Genève, le développement de systèmes tiers en mesure de concurrencer Naxoo sur les marchés du contenu situés en aval, et notamment sur le segment télévisuel (N 89). Or, la Ville de Genève est essentiellement constituée d’immeubles de plusieurs logements (N 34), dont une grande majorité est pourvue d’une antenne parabolique collective (N 165). Partant, la Ville de Genève représente un marché avec des débouchés importants pour Gératronic ou pour tout autre tiers utilisant les IDI coaxiales, que cela soit pour un système satellitaire collectif ou d’autres services (ch. 567, p. 581).
Dans sa prise de position, Naxoo indique qu’il doit être démontré en quoi le comportement incriminé résulte en une atteinte durable et tangible de la concurrence en tant que telle, et non uniquement de certains concurrents. Le droit de la concurrence protègerait la concurrence en tant que telle et non les concurrents. De plus, Naxoo conteste à nouveau que Gératronic soit un equally efficient competitor. En l’espèce, Naxoo omet de tenir compte du fait que la présente enquête repose sur les conventions et contrats de Naxoo (N 233 ss), ainsi que sur la stricte mise en oeuvre des conditions commerciales problématiques de ces conventions et contrats (N 272 ss). Le fait qu’une entreprise soit touchée en particulier dans le cas présent n’y change rien, c’est bien les conventions et contrats de Naxoo et leur mise en oeuvre qui constituent les comportements reprochés. Or, ces conventions et contrats s’appliquent à tout acteur économique confronté à Naxoo, que cela soit en tant que partenaire ou concurrent (ch. 569, p. 581).
Les mesures prises par Naxoo ces dernières années – comme le refus de raccorder les immeubles au téléréseau en l’absence de la signature d’une CRI permettant d’exclure tout tiers des installations intérieures, l’envoi de courriers alarmants aux propriétaires ou aux futurs propriétaires, ou encore des contrats de modernisation visant à s’assurer et à maintenir l’exploitation exclusive des IDI coaxiales – amènent à la constatation que Naxoo a tenté activement d’obtenir l’usage exclusif de l’IDI coaxiale en abusant de sa position dominante sur son territoire d’activité. En vertu de tout ce qui précède, il est retenu que Naxoo a abusé de sa position dominante au sens de l’art. 7 al. 2 let. c et let. e LCart, ce qui constitue des pratiques illicites entravant l’accès d’entreprises tierces à la concurrence ou son exercice, et désavantageant les partenaires commerciaux au sens de l’art. 7 al. 1 LCart (ch. 574-575, p. 582).

Ad calcul de la sanction
En l’espèce, le marché pertinent qui est retenu par la COMCO dans le cadre de sa marge d’appréciation est le marché du raccordement au téléréseau. En effet, c’est en particulier à partir de ce marché que se produisent les conséquences économiques des pratiques illicites de Naxoo. A relever que la presse genevoise indique également que la source de revenus de Naxoo est « le réseau, présent dans les foyers genevois, à travers lequel Naxoo commercialise un abonnement mensuel de base à CHF 29.95 ». Le nombre de prises payantes (y compris locaux commerciaux) pour les années 2014 à 2016 doit ainsi être multiplié par le montant de CHF 25.55 HT, soit le montant hors TVA et hors droits d’auteur payé par les abonnés pour bénéficier de l’offre de base. La TVA et les droits d’auteur sont déduits par application analogique de l’art. 4 al. 1 OCCE. A préciser que le montant mensuel de CHF 25.55 HT est dû par chaque UH raccordée au Réseau Naxoo, que ce soit par le biais d'un Contrat de raccordement collectif ou d'un Contrat de raccordement individuel (ch. 598-599, p. 584).
La sanction ne peut en aucun cas être supérieure à 10 % du chiffre d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices (art. 49a al. 1 LCart et art. 7 OS LCart). Comme cela ressort notamment du Message du Conseil fédéral portant sur la LCart de 2003, on entend les trois derniers exercices clos avant l’adoption de la décision (ch. 623, p. 587).
Se fondant sur les faits de la cause et en vertu des considérants qui précèdent, la COMCO arrive à la conclusion que Naxoo détient une position dominante sur le marché suivant, au sens de l’art. 7 al. 1 en lien avec l’art. 4 al. 2 LCart (section B.4.2):
- marché du raccordement au téléréseau sur le territoire représenté par les codes postaux suisses 1201 à 1209 (ch. 636, p. 588).

(Décision de la COMCO du 11 décembre 2017 en l’affaire enquête relative à l’art. 27 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (loi sur les cartels [LCart]; RS 251) concernant Supermédia relative à des pratiques illicites selon l’art. 7 LCart, RPW 2018/3, pp. 508-589)