Entry Barriers (Antitrust - Swiss Law)

Barrières à l’entrée (droit suisse)

Marchés publics suisses (cantonaux et communaux)

Emoluments de protection en vue de protéger secret d’affaires et savoir-faire

La perception d’émoluments ne satisfait pas au principe de la proportionnalité. D’autres moyens existent : conclusion d’un accord de confidentialité, le choix d’une procédure sélective, la diffusion graduelle des informations ou le refus d’accès sur la base de l’interdiction de l’abus de droit

Droit d’auteur et concurrence déloyale peuvent être ici invoqués par le titulaire d’un secret d’affaires ou du savoir-faire


26. Les pouvoirs adjudicateurs interrogés ont justifié la perception d’émoluments de protection principalement par la volonté de protéger les secrets d’affaires contenus dans les documents d’appel d’offres. Ni la LMI ni l’AIMP ne proposent une définition de la notion de secret d’affaires. La violation du secret de fabrication ou du secret d’affaires (« secret commercial ») est mentionnée à l’art. 162 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP; RS 311.0). Plusieurs domaines juridiques se basent sur les critères définis par la jurisprudence pénale pour constater l’existence de secrets d’affaires. La notion de secret telle que précisée dans la jurisprudence du Tribunal fédéral recouvre toutes les informations qui ne sont pas publiques ou librement accessibles et que le détenteur du secret souhaite garder confidentielles en raison d’un intérêt légitime23. Un intérêt légitime au maintien du secret existe lorsque les informations en question sont importantes pour le succès commercial.24

Selon les avis reçus, la perception d’émoluments de protection est également justifiée par la protection du savoir-faire. L’interprétation juridique de la notion de savoir-faire présente des similitudes avec celle de la notion de secret de fabrication et de secret d’affaires au sens de l’art. 162 CP. Dans la pratique, le savoir-faire est défini comme les connaissances acquises par une entreprise en vue de résoudre des problèmes de fabrication de produits, de développement de services ou d’organisation de l’entreprise. L’entreprise détient l’exclusivité de ces connaissances tant qu’elle peut les garder secrètes.25

28. La majorité des pouvoirs adjudicateurs a invoqué la protection des secrets d’affaires contenus dans la documentation d’appel d’offres pour justifier la perception d’émoluments de protection. Il convient par conséquent de déterminer si cet argument constitue un motif valable au sens de l’art. 3 LMI. Les documents d’appel d’offres doivent présenter les biens ou services requis au moyen soit d’une description complète des produits ou des tâches, soit d’une liste détaillée des prestations; ils doivent en outre préciser les exigences à satisfaire. Au niveau fédéral, le contenu des documents d’appel d’offres est décrit à l’art. 18 de l’ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics (OMP; RS 172.056.11). Il en ressort que la documentation doit contenir les informations nécessaires à la soumission d’une offre. Ces documents ainsi que les informations qu’ils fournissent sont destinés à tous les offreurs intéressés et, par conséquent, au grand public, étant donné que le pouvoir adjudicateur recherche un fournisseur de prestations et qu’il a en principe intérêt à recevoir plusieurs offres. Comme mentionné plus haut, l’existence d’un secret d’affaires présuppose les éléments suivants: il doit s’agir d’informations qui ne sont pas publiques ou librement accessibles et pour lesquelles il existe un intérêt subjectif ou objectif au maintien du secret. La grande majorité des informations régulièrement communiquées dans les documents d’appel d’offres ne sont pas des faits qui doivent rester confidentiels. Toutefois, selon le mandat, les documents d’appel d’offres peuvent ponctuellement contenir des secrets d’affaires qui doivent, dans certains cas, être protégés contre des offreurs potentiels.

(…) La perception d’émoluments ne satisfait pas au principe de la proportionnalité énoncé à l’art. 3, al. 1, let. c, LMI.


(…) Conditionner la transmission des documents d’appel d’offres au paiement d’un émolument ne protège pas les éventuels secrets commerciaux, puisque ces derniers sont communiqués après versement de l’émolument. La perception d’un émolument peut certes réduire le nombre de personnes qui demandent la documentation d’appel d’offres, mais il ne s’agit pas d’un moyen adéquat pour garantir la protection des secrets d’affaires.

31. Même si la perception d’émoluments de protection constituait un moyen adéquat pour protéger les secrets commerciaux, il faudrait, en vertu du principe de proportionnalité énoncé à l’art. 3, al. 1, let. c, LMI, qu’elle représente le moyen le moins lourd pour y parvenir. Or, ce n’est pas le cas. Il est par exemple d’usage de conclure au préalable un accord visant à protéger les secrets d’affaires (accord de confidentialité prévoyant une peine conventionnelle). Il est en outre possible de mener une procédure sélective (art. 12, al. 1, let. b, AIMP). Dans ce type de procédure, les personnes intéressées ne déposent pas directement une offre à l’adjudicateur, mais présentent une demande de participation. L’adjudicateur détermine ensuite quels candidats répondent aux critères d’aptitude. Seuls ceux qui satisfont aux exigences reçoivent ensuite les documents d’appel d’offres et sont invités à soumissionner. Une autre possibilité, parfois mise à profit, consiste à diffuser les informations gra- duellement, en fournissant des informations essentielles et détaillées dès la publication du marché sur SIMAP, ce qui permet de transmettre ensuite les documents d’appel d’offres contenant des secrets d’affaires uniquement aux offreurs intéressés. En dernier recours, il serait également possible, en cas de demande indue, de refuser l’accès aux documents d’appels d’offres sur la base de l’interdiction de l’abus de droit. Il ressort de ce qui précède qu’il existe plusieurs possibilités moins contraignantes pour protéger les secrets d’affaires. Par conséquent, la perception d’émoluments de protection ne constitue pas la méthode la moins lourde et ne répond pas au principe de proportionnalité prévu à l’art. 3, al. 1, let. c, LMI.

32. En conclusion, il ressort de la présente section que la perception d’émoluments pour protéger les éventuels secrets d’affaires (et le savoir-faire) n’est pas conforme au principe de proportionnalité prévu à l’art. 3, al. 1, let. c, LMI, dès lors que les émoluments ne sont pas adéquats et ne constituent pas le moyen le moins lourd à cette fin (d’autres possibilités moins contraignantes existent).

5.3.1 Application de la loi sur le droit d’auteur

Le droit d’auteur ne protège pas les décisions, procès-verbaux et rapports qui émanent des autorités ou des administrations publiques (art. 5, al. 1, let. c, LDA). En revanche, il s’applique aux documents internes à l’administration, comme les avis et les rapports d’expert.

En l’absence de dispositions dérogatoires et de pratique ou doctrine divergentes, la possibilité de protéger les dossiers d’appel d’offres par le droit d’auteur doit par conséquent être évaluée à l’aune des principes énoncés à l’art. 2 LDA. Un pouvoir adjudicateur public peut donc invoquer la protection des droits d’auteur de ses documents d’appel d’offres pour autant que ces derniers constituent une œuvre au sens de l’art. 2 LDA. Dans ce contexte, les plans et les dessins présentent un intérêt particulier, étant donné qu’ils constituent une œuvre au sens de la LDA s’ils ont un caractère individuel et si leur contenu est de nature scientifique ou technique.

35. Comme expliqué plus haut, les documents d’appel d’offres peuvent être protégés par le droit d’auteur si les conditions de l’art. 2 LDA sont remplies. Dans ce cas, l’auteur de l’œuvre est le pouvoir adjudicateur, c’est-à-dire la collectivité publique, qui est dotée de la personnalité juridique. La distribution des documents d’appel d’offres ne constitue pas une aliénation au sens de l’art. 12, al. 1, LDA, ni un transfert des droits au sens de l’art. 16, al. 1, LDA, et le pouvoir adjudicateur conserve en principe les droits d’auteur sur cette documentation. En cas de violation du droit d’auteur, le pouvoir adjudicateur peut notamment intenter une action civile (art. 61 ss. LDA) ou une action pénale (art. 67 LDA).

36. En ce qui concerne la justification d’un émolument de protection selon la LMI, il convient de rappeler les principes susmentionnés. L’art. 3, al. 1, let. c, LMI prévoit que les restrictions doivent prendre la forme de charges ou de conditions et ne sont autorisées que si elles répondent au principe de la proportionnalité. Étant donné que la LDA met à disposition des moyens de recours pour les documents d’appel d’offres protégés par le droit d’auteur, il n’est en principe pas nécessaire de prévoir des mesures supplémentaires. Par conséquent, la protection des droits d’auteur ne saurait justifier la perception d’émoluments de protection au regard de l’art. 3, al. 1, let. c, LMI.

37. S’agissant spécifiquement des plans, il convient de relever qu’outre les moyens de recours prévus par la LDA, la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241) peut s’appliquer à l’utilisation des documents d’appel d’offres. Selon l’art. 5, let. a, LCD, agit de façon déloyale celui qui, notamment, exploite de façon indue le résultat d’un travail qui lui a été confié, par exemple des offres, des calculs ou des plans.

38. Il y a lieu, par ailleurs, de se demander pourquoi les documents d’appel d’offres devraient être mis à disposition uniquement de façon restreinte en cas de craintes fondées d’une éventuelle violation des droits d’auteur. Les autres possibilités mentionnées plus haut seraient là aussi envisageables, à savoir la conclusion d’un accord de confidentialité, le choix d’une procédure sélective, la diffusion graduelle des informations ou le refus d’accès sur la base de l’interdiction de l’abus de droit.

39. S’agissant de l’admissibilité de la protection des droits d’auteur pour justifier la perception d’émoluments de protection, on retiendra ce qui suit: étant donné que le pouvoir adjudicateur conserve le droit d’auteur même après la diffusion des documents d’appel d’offres, la perception d’un émolument de protection ne constitue pas un moyen adéquat pour préserver ce droit. Comme dans le cas de la protection des secrets d’affaires, la protection des droits d’auteur ne peut donc pas être invoquée pour justifier la perception d’émoluments, le critère de proportionnalité de l’art. 3, al. 1, let. c, LMI n’étant pas rempli.

41. Il ressort de ce qui précède que la perception d’émoluments de protection constitue en général une restriction discriminante à la liberté d’accès au marché au sens de l’art. 5, al. 1, LMI, qui ne saurait être justifiée par la protection des secrets d’affaires ou des droits d’auteur selon l’art. 3 LMI.

43. Un marché est considéré comme ouvert lorsqu’il offre un accès aussi libre que possible et que les barrières à l’entrée sont réduites au minimum. La perception d’émoluments de protection dans le cadre de marchés publics constitue une barrière financière à l’entrée.

(…) L’intensité de la concurrence tend à s’accroître avec le nombre d’offres. Une large palette d’offres et la concurrence entre les offreurs profitent à l’entité adjudicatrice, car cette dernière peut faire son choix parmi un grand nombre de propositions comparables. À l’inverse, un nombre d’offres réduit nuit à la concurrence, l’entité adjudicatrice devant alors baser son choix sur moins d’offres comparables, ce qui limite ses chances de sélectionner la meilleure offre.


8. Recommandation
50. En résumé, la COMCO parvient aux conclusions suivantes:
A Constatations

1.   A-1  La perception d’émoluments de protection pour la mise à disposition de documents dans les marchés publics cantonaux ou communaux constitue de manière générale une discrimination au sens de l’art. 5, al. 1, LMI et donc une violation de cette norme.

2.   A-2  Sur la base de l’art. 3, al. 1, LMI, la protection des secrets d’affaires et des droits d’auteur ne constituent pas des motifs pouvant justifier la restriction de la liberté d’accès au marché, étant donné que, conformément au principe de proportionnalité, d’autres mesures moins contraignantes sont également possibles.

Dans la mesure où les motifs avancés ne remplissent pas les conditions posées à l’art. 3 al. 1, LMI, la restriction à la liberté d’accès au marché constitue une violation de l’art. 5 LMI. Il appartient aux pouvoirs adjudicateurs de fournir d’autres motifs valables selon l’art. 3, al. 1, LMI.

A-3 Des mesures moins contraignantes peuvent être examinées:

·       -  accords contractuels (accord de confidentialité, p. ex.);

·       -  choix d’une procédure sélective;

·       -  mise à disposition graduelle des documents d’appel d’offres;

·       -  refus de l’accès aux documents d’appel d’offres fondé sur l’interdiction de l’abus de droit.

B Recommandation
B-1 La COMCO recommande de renoncer aux émoluments de protection pour la mise à disposition des documents d’appel d’offres dans les marchés publics cantonaux ou communaux.

23 ATF 142 II 268 consid. 5.2.1.
24 ISABELLE HÄNER, « Zugang zu Informationen, Öffentlichkeitsprinzip – Geschäftsgeheimnis », in: Zeitschrift für Datenrecht und Informationssicherheit, 2016, p. 119 s.
25 KAMEN TROLLER, Grundzüge des schweizerischen Immaterialgüterrechts, 2001, p. 170 s.


(COMCO - Recommandation du 8 avril 2019, DCP 2019-4, p. 1278-1282: Recommandation au sens de l’art. 8, al. 3, de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur concernant les émoluments de protection dans les marchés publics à l’intention des gouvernements cantonaux)

U.S. Court of Appeals for the Eleventh Circuit, Code Revision Commission v. Public.Resource.Org, Inc., Docket No. 17-11589

Copyright (legislative codifications, judicial opinion, other official materials):

Sovereignty:

Public domain:

Today, we are presented with the question of whether the annotations contained in the Official Code of Georgia Annotated (OCGA), authored by the Georgia General Assembly and made an inextricable part of the official codification of Georgia’s laws, may be copyrighted by the State of Georgia.

Answering this question means confronting profound and difficult issues about the nature of law in our society and the rights of citizens to have unfettered access to the legal edicts that govern their lives. After a thorough review of the law, and an examination of the annotations, we conclude that no valid copyright interest can be asserted in any part of the OCGA.

(…) In most states the “official” code is comprised of statutory text alone, and all agree that a state’s codification cannot be copyrighted because the authorship is ultimately attributable to the People. Conversely, all agree that annotations created by a private party generally can be copyrighted because the annotations are an original work created by a private publisher. But the annotations in the OCGA are not exactly like either of these two types of works. Rather, they fall somewhere in between -- their legal effect and ultimate authorship more indeterminate. To resolve this question, then, we reason by analogy, and drill down on the core attributes that make the OCGA annotations what they are -- namely an exercise of sovereign power.

The general rule that legislative codifications are uncopyrightable derives from an understanding of the nature of law and the basic idea that the People, as the reservoir of all sovereignty, are the source of our law.

That the law itself, whether it takes the form of a legislative enactment or of a judicial opinion, is subject to the rule is clear and not contested. This is because these works represent the quintessential exercise of sovereign power. When a legislature enacts a law, or a court writes an opinion rendering an official interpretation of the law in a case or controversy, they are undisputedly speaking on behalf of the People, who are properly regarded as the author of the work.

The task we face today is whether we should similarly treat Georgia’s entire official code, which expressly merges its statutes and their official annotations, as the sovereign expression of the People by their legislature, as public domain material.

In particular, we rely on the identity of the public officials who created the work, the authoritativeness of the work, and the process by which the work was created. These are critical markers. Where all three point in the direction that a work was made in the exercise of sovereign power -- which is to say where the official who created the work is entrusted with delegated sovereign authority, where the work carries authoritative weight, and where the work was created through the procedural channels in which sovereign power ordinarily flows -- it follows that the work would be attributable to the constructive authorship of the People, and therefore uncopyrightable.

The question is a close one -- and important considerations of public policy are at stake on either side -- but, at the end of the day, we conclude that the annotations in the OCGA are sufficiently law-like so as to be properly regarded as a sovereign work.

(…) Appearing alongside the statutory text are various annotations, consisting of history lines, repeal lines, cross references, commentaries, case notations, editor’s notes, excerpts from law review articles, summaries of opinions of the Attorney General of Georgia, summaries of advisory opinions of the State Bar, and other research references. The Code itself makes clear that these annotations are a part of the official Code, stating that the statutory portions of the Code “shall be merged with annotations… and are published by authority of the state …and when so published are to be known and may be cited as the ‘Official Code of Georgia Annotated.’” O.C.G.A. § 1-1-1. (…) The annotations were initially prepared by Mathew Bender & Co., Inc., an operating division of the LexisNexis Group, (Lexis), pursuant to an agreement it entered into with the State of Georgia. Under the terms of the agreement, Lexis is responsible for the ongoing publication and maintenance of the Code, and all editorial, publication, and distribution costs. In exchange, Lexis was given the exclusive right of publication by Georgia. But, notably, Georgia holds the copyright in the annotations in its own name. The publication agreement also specifies what types of annotations should appear alongside the statutory text, and provides detailed and specific directions as to how Lexis is to generate and arrange this content. The agreement also provides that the Code Revision Commission (the “Commission”) supervises the work of Lexis and has final editorial control over the contents of the OCGA (…) The agreement requires that Lexis create a free, unannotated, online version of the Code for use by the general public.

((…) The Supreme Court has not examined the doctrine since it decided Callaghan in 1888. However, since Banks and Callaghan the lower courts have further explored the nature and application of the rule. Thus, for example, the Sixth Circuit, in an opinion authored by Justice Harlan, applied the rule to state statutes. Howell v. Miller, 91 F. 129 (6th Cir. 1898). The Fifth Circuit has extended the rule to encompass regulatory materials. Veeck v. S. Bldg. Code Cong. Int'l, Inc., 293 F.3d 791 (5th Cir. 2002) (en banc). However, other courts have declined to extend the rule in other, related contexts. See, e.g., CCC Info. Servs., Inc. v. Maclean Hunter Mkt. Reports, Inc., 44 F.3d 61 (2d Cir. 1994) (declining to apply the rule to a privately prepared listing of automobile values that several states required insurance companies to use in calculating insurance payouts); Practice Mgmt. Info. Corp. v. Am. Med. Ass'n, 121 F.3d 516 (9th Cir. 1997), amended, 133 F.3d 1140 (9th Cir. 1998) (declining to apply the rule to a privately authored coding system that was incorporated into a government reimbursement scheme through publication in the Federal Register); Cty. of Suffolk v. First Am. Real Estate Sols., 261 F.3d 179, 193 (2d Cir. 2001) (declining to apply the rule to tax maps created by a county assessor’s office); John G. Danielson, Inc. v. Winchester-Conant Properties, Inc., 322 F.3d 26 (1st Cir. 2003) (declining to apply the rule to the terms of a restrictive covenant a town entered into as part of a zoning scheme).)

(…) In casu: In addition to providing detailed instructions that guide the creation of the OCGA annotations, the Commission acts in a supervisory capacity as well, monitoring Lexis’s work throughout the process. The contract says that the annotations are prepared under the “direct supervision” of the Commission. The contract spells out in some detail what this supervision means.

(…) As a consequence, we conclude that the People are the ultimate authors of the annotations. As a work of the People the annotations are inherently public domain material and therefore uncopyrightable. Because we conclude that no copyright can be held in the annotations, we have no occasion to address the parties’ other arguments regarding originality and fair use.

(…) The Commission’s intimate involvement in the creation of the annotations is of great significance. This is because a close examination of the nature of the Commission confirms that it is for all intents and purposes an arm of the Georgia General Assembly (…) The connection between the Commission and the elected legislators who make up the General Assembly is so close that the Commission may be properly regarded as one in the same with the legislators for our purposes.

(…) Among other things, there is a substantial public policy interest in public access to state-created legal edicts for many of the same reasons that Congress decided to make all works of the federal government uncopyrightable under § 105, namely because providing free access to such works promotes an informed citizenry. See Veeck, 293 F.3d at 799 (“Citizens may reproduce copies of the law for many purposes, not only to guide their actions but to influence future legislation, educate their neighborhood association, or simply to amuse.”). And it is worth remembering that the Supreme Court grounded the meaning of the word “author” in Banks on its understanding of public policy (fn. 2, p. 38).

(U.S. Court of Appeals for the Eleventh Circuit, Code Revision Commission v. Public.Resource.Org, Inc., Oct. 19, 2018, Docket No. 17-11589, Circuit Judge Marcus, for publication)

L’état de Géorgie publie son recueil de lois 1 ) sans annotation, 2 ) avec annotations, préparées par une entreprise privée, sur instructions et sous surveillance du législateur. Seule la codification annotée peut être valablement citée devant les cours de justice de l’état. De la sorte, en tant qu’émanation du législateur dans l’exercice de ses attributions souveraines au service de tous, la codification annotée ne saurait faire l’objet d’un copyright. Elle est à la libre disposition du public, tout comme par exemple une décision de justice. Ce qui précède ne veut pas dire que toute la production du législateur, d’un membre de l’administration ou d’un Juge est insusceptible de copyright : dès que l’expression sort des productions officielles sises dans le domaine public, elle peut éventuellement être protégée par copyright, ce qui implique une analyse très fine et au cas par cas. La présente espèce en donne de nombreux exemples.