Application of the Swiss Cartel Act to Non-Binding Decision by a Professional Association

Swiss Competition Commission Opinion (in German)

Competition

Unfair Competition

Antitrust

Swiss Law

Non-Binding Decision by a Professional Association

A decision by an association, even non-binding for it or for its members (i.e. a recommendation), can amount to a forbidden agreement as contemplated by the Swiss Cartel Act. Case law targets especially price recommendations. Whether those recommendations are followed or not is not dispositive. Whether they do have an effect on the market is not relevant either.

Auch ein Vereinsbeschluss kann eine Vereinbarung darstellen. Dies ist namentlich der Fall, wenn die Mitglieder eines Verbandes gemeinsam eine Empfehlung beschliessen.

Für die Anwendbarkeit des KG spielt es keine Rolle, ob eine Vereinbarung rechtlich erzwingbar ist oder nicht. Diese Qualifizierung hat allenfalls einen Einfluss auf die Einschätzung der Schwere eines Verstosses.

RPW 2012/3, 659 Rz 32, USPI – Section NE; RPW 2006/4, 593 Rz 24; RPW 2003/2, 278 Rz 31, Fahrschule Graubünden; RPW 2000/2, 172 Rz 29, Tarifs conseillés de l’AFEC.

Die WEKO hat dazu u.a. festgehalten, dass Empfehlungen von Tarifbändern (im Sinne von nicht erzwingbaren Vereinbarungen) als Preisabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG zu qualifizieren sind. In Bezug auf horizontal vereinbarte Listenpreise hat die WEKO ausgeführt, dass es für die Qualifizierung einer Preisabrede genüge, wenn die Preisbasis koordiniert werde, unabhängig davon, ob dann den Kunden/-innen tatsächlich der Listenpreis verrechnet werde. Auch das Sekretariat hat zu empfohlenen Tarifen bereits früher festgehalten: „Ob der VTR-Tarif angewendet wird oder nicht, das heisst ob die Abrede (genügend) Wirkung auf dem Markt erzeugt oder nicht, ist für die Qualifizierung als Preisabrede gemäss Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a KG unerheblich.“

Es zeigt sich somit, dass die SIA-Honorarempfehlungen Abreden über Preisbestandteile darstellen.

RPW 2012/3, 660 Rz 36 ff., USPI – Section NE.

Liegt eine Wettbewerbsabrede zwischen Unternehmen, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen (gleiche Marktstufe) ,über den Preis im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG vor, ist eine Marktabgrenzung zur Prüfung des quantitativen Elements der Erheblichkeit einer Wettbewerbsbeschränkung nicht nötig. Gemäss GABA-Urteil des Bundesgerichts aus dem Jahre 2016 ist das Kriterium der Erheblichkeit als Bagatellklausel zu verstehen. Schon ein geringes Mass ist ausreichend, um als erheblich qualifiziert zu werden. Das Gericht stellte sodann klar, dass die Frage der Erheblichkeit bei Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätzlich nur unter dem Gesichtspunkt qualitativer Elemente zu würdigen ist. In der Regel sind solche Wettbewerbsabreden bereits aufgrund ihres Gegenstandes erheblich. Quantitative Aspekte sind hierbei nicht zu prüfen. Schliesslich ist nicht erforderlich, dass sich die betreffenden Abreden tatsächlich negativ auf den Wettbewerb ausgewirkt haben. Es genügt, dass sie den Wettbewerb potenziell beeinträchtigen können. Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG sind demnach vorbehältlich einer Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG) grundsätzlich unzulässig.

(Schlussbericht des Sekretariats der WEKO vom 30. Oktober 2018 in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend SIA-Honorarordnungen wegen allenfalls unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG, in RPW 2019/2, Rz 51, 53, 63, 64, 69 p. 290-292)