Swiss Competition Commission opinion (in
German)
Antitrust
Competition
Distribution Agreement
Vertical Restraints
Horizontal Restraints
Supplier in Germany
Two Distributors in Switzerland
Customer Sharing Agreement in Switzerland
Passive Sales Forbidden by Agreement
Vertikales Verhältnis
Hier Passivverkäufe aufgrund des
Wortlauts der Kundenaufteilungsklausel im Kooperationsvertrag sind
ausgeschlossen. Folglich liegt eine qualitativ schwerwiegende Abrede
Da die absatzseitige
Kundenaufteilung eine qualitativ schwerwiegende Abrede gemäss Ziff. 12 Abs. 2
Bst. b VertBek darstellt, braucht es in quantitativer Hinsicht nur wenig, um
die Abrede gestützt auf eine Gesamtbeurteilung der betrachteten qualitativen
und quantitativen Kriterien als erhebliche Wettbewerbsbeschränkung zu
qualifizieren
Intrabrand-und
Interbrand-Wettbewerbs
Die absatzseitige Kundenaufteilung
ist hier auch als horizontale Wettbewerbsabrede zwischen Bucher und Brenntag zu
werten
Unzulässige Wettbewerbsabrede (In
der Schweiz Kundinnen und Kunden untereinander teilen)
Bewusstes und Gewolltes
Zusammenwirken
Subjektive Absicht der an der
Abrede Beteiligten ist unerheblich
Beteiligung
Dritter
Vertikale Wettbewerbsabreden :
- Die
europäischen Regeln in der Schweiz analog anwendbar sind
- Definition eines Wettbewerbers
Handelsvertreterverhältnisse
Parallelimporten
Passivverkäufe
AdBlue ist eine wässrige
Harnstofflösung, die den Ausstoss von Stickoxiden (NOx) bei Dieselmotoren
reduziert. Mit AdBlue können die Abgase um bis zu 90 % reduziert werden. Die
Flüssigkeit ist technisch normiert (ISO 22241-1). Erfüllt ein Anbieter diese Norm,
kann er mit dem in Berlin ansässigen Verband der Automobilindustrie e.V, dem
Inhaber der Individualmarke «Ad-Blue®», eine Lizenzvereinbarung treffen, um
diesen Markennamen verwenden zu dürfen (Rz 4).
(…) In der Schweiz Kundinnen und Kunden untereinander aufgeteilt
haben (Rz 1).
(…) Mit der Untersuchung sollte
geprüft werden, ob die Untersuchungsadressatinnen eine unzulässige
Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG getroffen haben (Rz 1).
8. Auf die SHAB-Publikation der
Untersuchungseröffnung vom 5. Dezember 2017
meldeten sich keine Dritten, die sich im Sinne von Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG mit
Parteistellung am Verfahren beteiligen wollten.
B.4. Unzulässige Wettbewerbsabrede
30. Abreden, die den Wettbewerb auf
einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und
sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen,
sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind
unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG).
B.4.1 Wettbewerbsabrede
31. Als Wettbewerbsabreden gelten
rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander
abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener
Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4
Abs. 1 KG).
32. Eine Wettbewerbsabrede im Sinne
von Art. 4 Abs. 1 KG definiert sich daher durch folgende Tatbestandselemente:
a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten
Unternehmen und b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung.
B.4.1.1. Bewusstes und gewolltes
Zusammenwirken
33. Die in Art. 4 Abs. 1 KG
aufgeführten Formen von Wettbewerbsabreden zeichnen sich alle dadurch aus, dass
zwei oder mehrere wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen
kooperieren. Am einfachsten gelingt der Nachweis eines bewussten und gewollten
Zusammenwirkens, wenn die Wettbewerbsabrede in der Form einer ausdrücklichen
Vereinbarung vorliegt.
35. Die Kundenaufteilung ergab sich
gemäss den Untersuchungsadressatinnen aus ihren spezifischen Stärken: Brenntag
habe AdBlue importiert und verfüge über die für Grosshändlerinnen typischen
Ressourcen, um AdBlue zu transportieren, zu lagern und in kleinere Behälter
abzufüllen. Brenntag sei daher ausgerüstet, um Kundinnen und Kunden in der
Schweiz zu beliefern, die grössere Mengen AdBlue nachfragen würden (i.d.R. lose
im Tankfahrzeug oder in grösseren Behältern). Bucher hingegen verfüge über eine
starke Präsenz als Händlerin für kleinere Endkundinnen und Endkunden. Buchers
Stärke sei folglich die Belieferung von Kundinnen und Kunden mit kleineren
Behältern von AdBlue.
36. In casu haben Brenntag und
Bucher mit dem Kooperationsvertrag und der darin enthaltenen Kundenaufteilung
eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen und die Kundenaufteilung mit der
Aktennotiz zum Treffen der Untersuchungsadressatinnen vom 20. August 2015
aktualisiert. Damit liegt ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken bezüglich
der absatzseitigen Kundenaufteilung vor.
37. Neben einem bewussten und
gewollten Zusammenwirken muss die Abrede «eine Wettbewerbsbeschränkung
bezwecken oder bewirken» (vgl. oben, Rz 32). Eine Abrede bezweckt eine
Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abredebeteiligten «die Ausschaltung oder
Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben
haben». Dabei genügt es, wenn der Abredeinhalt objektiv geeignet ist, eine
Wettbewerbsbeschränkung durch Ausschaltung eines Wettbewerbsparameters zu
verursachen. Die subjektive Absicht der an der Abrede Beteiligten ist
unerheblich.
(…) Konnte mit der vertraglichen
Regelung letztlich der Zweck verfolgt werden, sich bezüglich Kundinnen und
Kunden nicht zu konkurrieren (Rz 38).
Ausserdem belieferten sowohl
Brenntag als auch Bucher während des Untersuchungszeitraums, d.h. vom 5. Mai
2014 (Abschluss Kooperationsvertrag) bis zum 9. Juni 2017 (Aufhebung der
Kundenaufteilung), Kundinnen und Kunden, die vertragsgemäss der jeweiligen
anderen Vertragspartnerin zugeordnet waren. So erzielte Bucher in den Jahren
2014, 2015, 2016 und 2017 rund [0–20] %, [0–20] %, [0–20] % und [0–20] % des
Umsatzes mit AdBlue mit «Brenntag-Kunden». Bei
Brenntag lagen die Mengenanteile, die in den Jahren 2014, 2015, 2016 und 2017
an «Bucher-Kunden» geliefert wurden, bei [0–20] %, [0–20] %, [0–20] % und
[0–20] %. Mengenmässig sind die Lieferungen an die Kundinnen und
Kunden, die vertragsgemäss der jeweiligen Vertragspartnerin zugeordnet waren,
im Untersuchungszeitraum sowohl bei Bucher als auch bei Brenntag gestiegen,
wobei zu beachten ist, dass der Absatzmarkt für AdBlue in der Schweiz in den
letzten Jahren wachsend war (Rz 38).
41. Vertikale Wettbewerbsabreden
sind erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander
abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen verschiedener Marktstufen, die
eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken und Geschäftsbedingungen
betreffen, zu denen die beteiligten Unternehmen bestimmte Waren oder
Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen können (Ziff. 1
VertBek64).
42. In Erw.-Gr. VI. und VII. nimmt
die Vertikalbekanntmachung Bezug auf die Vertikal-GVO65 und die entsprechenden
EU-Vertikalleitlinien und stellt klar, dass die europäischen Regeln in der
Schweiz analog anwendbar sind.
44. Ziff. 8 Abs. 1 VertBek hält
fest, dass die Bekanntmachung für vertikale Wettbewerbsabreden gilt. Weiter
findet sie auch Anwendung, wenn Wettbewerber eine nicht gegenseitige vertikale
Vereinbarung treffen und a) der Anbieter zugleich Hersteller und Händler von
Waren ist, der Abnehmer dagegen Händler, jedoch kein Wettbewerber auf der
Herstellungsebene; oder b) der Anbieter ein auf mehreren Handelsstufen tätiger
Dienstleister ist, der Abnehmer dagegen Waren oder Dienstleistungen auf der
Einzelhandelsstufe anbietet und auf der Handelsstufe, auf der er die
Vertragsdienstleistungen bezieht, kein Wettbewerber ist (Ziff. 8 Abs. 2
VertBek; sog. zweigleisiger oder dualer Vertrieb). Zudem schliesst die
Anwendung der Bekanntmachung nicht aus, dass ein Sachverhalt ganz oder
teilweise als horizontale Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG
qualifiziert oder von Art. 7 KG erfasst wird. Diesfalls ist der Sachverhalt
unabhängig von der Bekanntmachung gemäss den einschlägigen Vorschriften des
Kartellgesetzes zu beurteilen (Ziff. 8 Abs. 3 VertBek).
(64 Bekanntmachung der WEKO vom 28.6.2010 über die
wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (Stand am 22.5.2017;
Vertikalbekanntmachung, VertBek), BBl 2017 4543, abrufbar unter: www.weko.ch>Dokumentation>Bekanntmachungen/Erläuterungen).
(65 Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der
Kommission vom 20.4.2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des
Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von
vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen (nachfolgend:
Vertikal-GVO), ABl. L 102 vom 23.4.2010, 1).
(66 Leitlinien für vertikale
Beschränkungen, Mitteilung der Europäischen Kommission (nachfolgend:
EU-Vertikalleitlinien), ABl. C 130 vom 19.5.2010, 1).
46. Ein Wettbewerber ist laut
Definition der Vertikal-GVO (Art. 1 Abs. 1 Bst. c) ein tatsächlicher oder
potenzieller Wettbewerber; ein «tatsächlicher Wettbewerber» ist ein
Unternehmen, das auf demselben relevanten Markt tätig ist; ein «potenzieller
Wettbewerber» ist ein Unternehmen, bei dem realistisch und nicht nur
hypothetisch davon ausgegangen werden kann, dass es ohne die vertikale
Vereinbarung als Reaktion auf einen geringen, aber anhaltenden Anstieg der
relativen Preise wahrscheinlich innerhalb kurzer Zeit die zusätzlichen
Investitionen tätigen oder sonstigen Umstellungskosten auf sich nehmen würde,
die erforderlich wären, um in den relevanten Markt einzutreten. Dies zeigt,
dass nicht allein auf die unterschiedlichen Produktions- oder Vertriebsstufen abzustellen
ist, sondern auf ein konkretes Wettbewerbsverhältnis.
48. Die dargelegten europäischen
Bestimmungen sind ausführlicher als jene in der Vertikalbekanntmachung. Sie
gelten gestützt auf Erw.-Gr. VI. und VII. sowie Ziff. 8 VertBek auch in der
Schweiz.
52. Aus dem Kooperationsvertrag
(siehe oben, Rz 34) wird ersichtlich, dass darin die Liefer- und
Bezugsbeziehung zwischen Brenntag und Bucher zwecks Weiterverkaufs von AdBlue
geregelt wurde. Bezüglich dieser Liefer- und Bezugsbeziehung stehen Brenntag
und Bucher auf verschiedenen Marktstufen. Während Brenntag Generalimporteurin
und Anbieterin des AdBlue ihrer Lieferantin ist, ist Bucher Abnehmerin. Somit
handelt es sich bei dieser Liefer- und Bezugsbeziehung um ein vertikales
Verhältnis. Zur Beantwortung der Frage, ob die im Kooperationsvertrag
gleichzeitig vereinbarte absatzseitige Kundenaufteilung eine eigenständige
horizontale Verhaltenskoordinierung darstellt, ist zu eruieren, ob sich die
Vertragsparteien (entlang der ganzen Vertriebskette von AdBlue oder in
Teilbereichen) als Wettbewerberinnen (siehe oben, Rz 46) gegenüberstehen.
(…) Anlage 3 des
Kooperationsvertrags definierte denn auch Spezialfälle, die ausnahmsweise
Lieferungen oder vorgängige Abstimmungen der Vertragsparteien vor einer
Kontaktaufnahme bzw. einer Lieferung an die jeweiligen Kundinnen und Kunden
vorsahen (vgl. oben, Rz 34) (Rz 53).
54. Diese Elemente zeigen auf,
dass Bucher und Brenntag absatzseitig entlang der gesamten Vertriebskette von
AdBlue Wettbewerberinnen sind, wenn auch mit unterschiedlichen Schwerpunkten:
Während Brenntag vor allem Grosskundinnen und -kunden beliefert, die grössere
Mengen von AdBlue nachfragen (i.d.R. lose im Tankfahrzeug oder in grösseren
Behältern), verkauft Bucher überwiegend abgepackte Ware (Kanister) an kleinere
Abnehmerinnen und Abnehmer über den Aussendienst. Im Übrigen haben die
Abklärungen des Sekretariats ergeben, dass Bucher auch ohne Zusammenarbeit mit
Brenntag ins Geschäft mit AdBlue eingestiegen wäre. Somit war Bucher zum
Zeitpunkt des Abschlusses des Kooperationsvertrags eine potenzielle
Wettbewerberin von Brenntag.
Die absatzseitige Kundenaufteilung
ist somit als horizontale Wettbewerbsabrede zwischen Bucher und Brenntag zu
werten, die nach den einschlägigen Bestimmungen des Kartellgesetzes zu würdigen
ist (Ziff. 8 Abs. 3 VertBek).
61. Aufgrund des Agreements ist
Brenntag von einer Lieferantin von AdBlue zum Vertrieb von AdBlue in der
Schweiz ermächtigt. Brenntag vertritt ihre Lieferantin von AdBlue gemäss deren Instruktion
und darf sie in diesen Schranken vertraglich binden. Verkäufe erfolgen im Namen
von Brenntag, aber auf Rechnung der Lieferantin von AdBlue.
62. Das Agreement sieht vor, dass
Brenntag ein Konsignationslager führt. Das Eigentum an der Vertragsware geht
direkt von der Lieferantin von AdBlue auf den Käufer über. Im Verhältnis zu
Brenntag übernimmt die Lieferantin von AdBlue diverse Kosten wie solche, die
aufgrund vertragsgemässer Durchführung des Vertrags entstehen, sowie Liefer-
und Versicherungskosten. Die Lieferantin von AdBlue übernimmt auch das Risiko
der Nichterfüllung.
65. Im Schweizer Kartellrecht
gibt es keine Bestimmungen, welche vorsehen, wie Personen, die im Auftrag einer
anderen Person (Auftraggeber) entweder im eigenen Namen oder im Namen des
Auftraggebers handeln, kartellrechtlich zu behandeln sind.88 Anders ist dies in
der EU. Die EU-Vertikalleitlinien behandeln diese Konstellation mit dem
Rechtsinstitut des Handelsvertreters (siehe oben, Rz 64). Gestützt auf die
Erw.-Gr. VI. und VII. VertBek können die in der EU entwickelten Grundlagen
bezüglich der Risikoverteilung zur Klärung der Frage herangezogen werden, ob
die Tätigkeit des Auftragnehmers aufgrund des fehlenden unternehmerischen
Risikos vollumfänglich dem Auftraggeber zuzurechnen ist.89
88 Das Schweizer Zivilrecht kennt
jedoch im Bundesgesetz vom 30.3.1911 betreffend die Ergänzung des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
(Obligationenrecht, OR; SR 220) mit dem Auftrag (Art. 394 ff. OR), insb. dem
Agenturvertrag (Art. 418a ff. OR), und der Kommission (Art. 425 ff. OR)
Vertragsverhältnisse, die das Handeln im Auftrag einer anderen Person entweder
im eigenen oder im Namen des Auftraggebers regeln.
89 Vgl. Urteil des BVGer
B-3975/2013 vom 30.10.2019, E. 6.3, Les Editions Flammarion SA/COMCO; RPW
2013/4, 481 f. Rz 32 ff., Costa Kreuzfahrten; RPW 2016/1, 79 Rz 97 f.,
Online-Buchungsplattformen für Hotels; RPW 2017/4, 701 ff. Rz 45 ff.,
Gutachten: Vertrieb ausländischer Zeitschriften in der Schweiz; RPW 2018/2, 256
Rz 86 ff., marché du livre écrit en français. Siehe auch HADI MIRZAI/MARQUARD
CHRISTEN, Handelsvertreterverhältnisse im Kartellrecht, in: Jusletter vom
15.10.2018, welche u.a. einen Überblick über die Beratungspraxis des
Sekretariats i.S. Handelsvertreterverhältnisse geben.
77. Vorliegend wird nicht
abschliessend geklärt, ob Brenntag im Verhältnis mit ihrer Lieferantin von
AdBlue wirtschaftliche Risiken trägt, und falls ja, in welchem Umfang, und ob
Brenntags Verhalten demnach Brenntag oder ihrer Lieferantin von AdBlue zuzurechnen
ist. Es ist deshalb nicht nachgewiesen, dass es sich bei der Kundenaufteilung,
die Brenntag und Bucher vereinbart haben, um eine Abrede zwischen Konkurrenten
handelt, die gemäss den einschlägigen Bestimmungen des Kartellgesetzes zu
beurteilen ist. Eine Abrede über eine Kundenaufteilung im horizontalen
Verhältnis beseitigt vermutungsweise den wirksamen Wettbewerb. Dagegen
erfüllt eine absatzseitige Abrede über eine Kundenaufteilung zwischen
Wettbewerbern, die gestützt auf Ziff. 8 Abs. 2 Bst. a VertBek nach der
Vertikalbekanntmachung zu beurteilen ist, keinen der Vermutungstatbestände
gemäss Art. 5 KG.
Räumlich relevanter Markt
Von Direktimport wird gesprochen,
wenn Endkundinnen und Endkunden Produkte im Ausland einkaufen und in die
Schweiz einführen. Von Parallelimporten wird gesprochen, wenn Händler Produkte
im Ausland erwerben und ausserhalb der vom Hersteller vorgesehenen
Vertriebskanäle in die Schweiz einführen (Rz 88).
Qualitative Beeinträchtigung des
Wettbewerbs
89. Vorliegend ist erwiesen, dass
Brenntag und Bucher zwischen 2014 und 2017 eine absatzseitige Kundenaufteilung
vereinbart haben. Zu prüfen ist, ob durch die Kundenaufteilung auch
Passivverkäufe, d.h. die Erledigung unaufgeforderter Bestellungen einzelner
Kundinnen und Kunden, eingeschränkt
worden sind.
90. In der Anlage 3 zum
Kooperationsvertrag ist festgehalten, dass gewisse Kundinnen und Kunden
exklusiv nur durch Bucher resp. Brenntag beliefert werden. Im
Kooperationsvertrag wird nicht zwischen passiven und aktiven, d.h. die aktive
Ansprache einzelner Kundinnen und Kunden, Verkäufen unterschieden, doch legt
eine Auslegung dieser Klausel nach dem Wortlaut nahe, dass Bucher resp.
Brenntag die Kundinnen und Kunden exklusiv beliefern soll, ungeachtet dessen,
ob die Lieferung aufgrund einer unaufgeforderten Bestellung einzelner Kundinnen
und Kunden oder aktiven Ansprache einzelner Kundinnen und Kunden ausgelöst
wurde.
91. Gemäss Ziff. 12 Abs. 2 Bst. b
VertBek wird eine Beschränkung der Kundengruppen, an die ein an der
Vereinbarung beteiligter Abnehmer verkaufen darf, als qualitativ schwerwiegend
betrachtet. Eine qualitativ schwerwiegende Beeinträchtigung des Wettbewerbs
aufgrund des Gegenstandes liegt jedoch nicht vor bei Beschränkungen des aktiven
Verkaufs an Kundengruppen, die der Abnehmer sich selbst vorbehalten hat,
vorausgesetzt, dass Passivverkäufe uneingeschränkt möglich sind (Ziff. 12 Abs.
2 Bst. b i) VertBek). Diese Ausnahme greift vorliegend nicht, weil
Passivverkäufe aufgrund des Wortlauts der Kundenaufteilungsklausel im
Kooperationsvertrag ausgeschlossen sind. Folglich liegt eine qualitativ
schwerwiegende Abrede im Sinne von Ziff. 12 Abs. 2 Bst. b VertBek vor.
Quantitative Beeinträchtigung des
Wettbewerbs
92. Die Prüfung der quantitativen
Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfolgt üblicherweise anhand derselben
Konzepte wie die Frage, ob die Unzulässigkeitsvermutung nach Art. 5 Abs. 4 KG
widerlegt werden kann ; d.h. im Fall von Vertikalabreden anhand des
vorhandenen Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerbs. Die Analyse
unterscheidet sich jedoch im Mass der Wettbewerbsbeeinträchtigung, welches
erreicht sein muss, damit eine Abrede den Wettbewerb beseitigt oder (nur)
erheblich beeinträchtigt.
93. Da die absatzseitige
Kundenaufteilung eine qualitativ schwerwiegende Abrede gemäss Ziff. 12 Abs. 2
Bst. b VertBek darstellt (siehe oben, Rz 91), braucht es in
quantitativer Hinsicht nur wenig, um die Abrede gestützt auf eine
Gesamtbeurteilung der betrachteten qualitativen und quantitativen Kriterien als
erhebliche Wettbewerbsbeschränkung zu qualifizieren (siehe oben, Rz 82).
94. Der mengenbasierte Marktanteil
von Brenntag auf dem Schweizer Markt für AdBlue lag im Untersuchungszeitraum
gestützt auf Schätzungen von Brenntag zwischen [20–30] % im Jahr 2014 und
[10–20] % im Jahr 2017. Gestützt auf die Schätzungen des Gesamtmarktvolumens
von Brenntag und die Liefermengen von Brenntag an Bucher ergeben sich
geschätzte Marktanteile von Bucher in Höhe von [0–10] % im Jahr 2014 und [0–10]
% im Jahr 2017. Bucher schätzt die eigenen mengenbasierten Marktanteile auf
[0–10] % im Jahr 2016 und [0–10] % im Jahr 2017.
95. Nebst Bucher und Brenntag gibt
es eine Reihe anderer Anbieter mit Vertrieb von AdBlue in der Schweiz. Dazu
gehört insbesondere die BASF SE, Deutschland, mit der Schweizer
Vertriebspartnerin Thommen-Furler AG, die österreichische Borealis AG mit
Vertrieb über ein eigenes Netz und externe Partner sowie die deutsche Hoyer mit
der Schweizer Vertriebspartnerin Oel Pool AG. Weitere Wettbewerber sind
Tankstellenketten (z.B. Shell, Avia, Total) und internationale
Transportunternehmen.
B.4.3.4. Fazit
97. Gestützt auf eine
Gesamtbeurteilung der dargelegten qualitativen und quantitativen Kriterien
kommt die WEKO zum Schluss, dass die absatzseitige Kundenaufteilungsabrede
zwischen Bucher und Brenntag den Wettbewerb auf dem schweizweiten Markt für den
Vertrieb von AdBlue im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigte.
B.4.4. Rechtfertigung aus
Effizienzgründen
99. Vorliegend sind keine Gründe
ersichtlich, welche die absatzseitige Kundenaufteilungsabrede im Sinne von Art.
5 Abs. 2 KG rechtfertigen könnten. Die Parteien haben auch keine möglichen
Effizienzgründe geltend gemacht.
B.4.5. Ergebnis
100. Die WEKO kommt gestützt auf die
vorstehenden Erwägungen zu folgendem Ergebnis:
• Die im Kooperationsvertrag zwischen Brenntag
und Bucher vereinbarte Kundenaufteilung stellt eine Wettbewerbsabrede im Sinne
von Art. 4 Abs. 1 KG dar (vgl. oben, Rz 31 ff.).
• Vorliegend wird nicht
abschliessend geklärt, wie die Risikoverteilung zwischen Brenntag und ihrer
Lieferantin von AdBlue aussieht, und ob Brenntags Verhalten, d.h. die
absatzseitige Kundenaufteilung mit Bucher, folglich Brenntag selber oder ihrer
Lieferantin von AdBlue zuzurechnen ist (vgl. oben, Rz 71 f.). Es ist
deshalb nicht nachgewiesen, dass es sich bei der Kundenaufteilung um eine
Abrede zwischen Konkurrenten im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG handelt
(vgl. oben, Rz 77 f.).
101. Die absatzseitige
Kundenaufteilungsabrede zwischen Bucher und Brenntag ist somit eine unzulässige
Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG
(Verfügung vom 2. Dezember 2019 in Sachen Untersuchung gemäss
Art. 27 KG betreffend AdBlue wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5
KG gegen 1. Brenntag Schweizerhall AG, in Basel, vertreten durch [...], 2.
Bucher AG Langenthal, in Langenthal, vertreten durch [...], RPW 2020/2, S. 626 ff.)
