Antitrust proceeding (third party)

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Antitrust proceeding (third party):

Deadline to claim a status in the proceeding:

Admission of a third entity in an antitrust proceeding, a ) as a third person (without becoming a formal party), b ) as a third party.

Following the inception of an antitrust proceeding, an official publication is released by the enforcement authority. Third persons are invited, within 30 days, to claim a status in the proceeding, either as an admitted third person, or as an admitted third party.

Once such a claim is received, the enforcement authority submits the request to the formal parties, withdrawing only what has to be considered as a business secret. The parties have a right to comment, within a stated deadline.

It is eventually for the enforcement authority to decide the fate of the request of admission, with or without costs.

Parteistellung

a ) Hier ist die Gesuchstellerin als Person im Sinne von Art. 43 Abs. 1 Bst. A KG anzusehen.

b ) Die Gesuchstellerin ist hier nicht als Partei im Sinne von Art. 6 VwVG i.V.m. Art. 48 VwVG zu qualifizieren.

Am 1. März 2016 gab das Sekretariat die Eröffnung der Untersuchung „22-0469: Verzinkung“ durch amtliche Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt bekannt. In der Publikation wies das Sekretariat darauf hin, dass sich Dritte innert 30 Tagen melden können, falls sie sich an der Untersuchung beteiligen wollen. Am 31. März 2016 übergab die Schweizerische Bundesbahnen SBB AG (nachfolgend: SBB) der schweizerischen Post ein Schreiben an das Sekretariat, worin sie angab, sich „im Sinne von Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG“ als Partei dieses Untersuchungsverfahrens „zu konstituieren“.

Mit Schreiben vom 10. Juni 2016 informierte das Sekretariat die Untersuchungsadressaten über den Antrag der SBB sowie den rechtlichen Rahmen für die Zulassung eines Dritten als Beteiligter mit Parteistellung. Das Sekretariat übermittelte den Untersuchungsadressaten auch die vorgenannten Schreiben nebst Beilagen, wobei bestimmte Informationen zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen abgedeckt oder nur teilweise (z. B. mittels einer Bandbreite) offengelegt wurden, und gab den Untersuchungsadressaten die Möglichkeit, innert Frist zum Antrag der SBB Stellung zu beziehen.

(Zwischenverfügung vom 24. Oktober 2016, RPW 2018/1, 126 Rz 3, 6 Verzinkung)

Antitrust proceeding (third party)

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Antitrust proceeding (third party):

Not a final consumer:

Within third party’s market:

Admission as a third person or party in an antitrust proceeding:

The entity to be admitted has to be a venture, not a final consumer.

The restraint of trade targeted by the third person or party must have occurred within the frame of its market.

Beteiligung Dritter

Grundlagen

Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG gewährt Personen Verfahrensrechte, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkungen in der Aufnahme oder der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind. Hierunter fallen auch Personen, welche als direkte Abnehmer der von einem mutmasslichen Kartellrechtsverstoss betroffenen Leistung unmittelbares „Opfer“ der mutmasslich gegen das Kartellrecht verstossenden Unternehmen sind. Dies gilt indessen nur, soweit der Abnehmer oder die Abnehmerin die bezogene Leistung für eine unternehmerische Tätigkeit benötigt und z. B. nicht bloss Konsument oder Konsumentin ist. Aus dem Wortlaut der Norm ergibt sich zudem, dass ein solches Abnehmerunternehmen nur dann als Dritter zu beteiligen ist, wenn es in der Aufnahme oder der Ausübung des Wettbewerbs auf seinem Markt behindert wird.

(Zwischenverfügung vom 24. Oktober 2016, RPW 2018/1, 127 Rz 9 Verzinkung)

Antitrust proceeding (third party)

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Antitrust proceeding (third party):

The harm stemming from the illicit restraint has to be ongoing:

A mere possibility of harm is enough to be admitted as a third person:

A third person can be admitted in the antitrust proceeding only if the illicit restraint it complains about is ongoing and affecting its own market.

As mentioned above, a mere possibility of harm is enough to be admitted as a third person. Here, the third person applicant is the Swiss national railroad, as a client of the parties (zinc plants). It can raise the possibility of harm, still ongoing, as it has to remain a client in the future as well, resulting in a disadvantage for it in comparison, for example with road transportation competitors.

Beteiligte im Sinne von Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG

Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG. Aus dem Wortlaut der Norm ergibt sich zudem, dass ein solches Abnehmerunternehmen nur dann als Dritter zu beteiligen ist, wenn es aktuell in der Aufnahme oder der Ausübung des Wettbewerbs auf seinem Markt behindert wird.

Darüber hinaus reicht für die Begründung der Beteiligtenstellung jedoch die blosse Möglichkeit aus, dass die Gesuchstellerin aktuell in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs in ihren Märkten behindert sein könnte, wenn sich am Ende des Untersuchungsverfahrens der Verdacht bewahrheiten würde.

Denn hätte die Gesuchstellerin kartellbedingt höhere Kosten gehabt, so wären deshalb z. B. Unternehmen, welche Passagieren und Waren auf der Strasse transportieren und welche nicht auf die Verzinkungsleistungen angewiesen sind, ihr gegenüber im Vorteil. Dieser Vorteil würde auch aktuell bestehen, da nicht ausgeschlossen wäre, dass sich die erhöhten Kosten aus der Vergangenheit auch heute noch auf den Märkten für den Transport von Passagieren und Waren auswirken könnten.

Die Gesuchstellerin ist damit als Person im Sinne von Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG anzusehen.

(Zwischenverfügung vom 24. Oktober 2016, RPW 2018/1, 128 Rz 15, 16, 18, 19 Verzinkung)

Antitrust proceeding (third party)

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Antitrust proceeding (third party):

Admission in an antitrust proceeding not only as a third person, but as a third party:

The third person requesting admission bears the burden of proof regarding its loss of turnover, which is one of the conditions to be admitted.

To be admitted as a third party, the person does not yet need to prove the illicit restraint because it is the very object of the main proceeding. But the person seeking admission as a third party has to show a loss of turnover stemming from the alleged illicit restraint.

The person has to establish in its claim for admission that it will suffer the loss of turnover without the recognition of the alleged restraint by the enforcement authority: the person demonstrates in this way its interest in the proceeding.

Beteiligte Dritte mit Parteistellung

Aus den genannten Gründen ist einer Person nicht ohne weiteres die Parteistellung im Sinne von Art. 6 VwVG einzuräumen, sondern nur dann, wenn sie durch die Verfügung einen deutlich spürbaren wirtschaftlichen Nachteil erleiden könnte. Ein deutlich spürbarer wirtschaftlicher Nachteil setzt eine konkrete, individuelle Betroffenheit voraus und liegt etwa vor, wenn sich die untersuchte Abrede oder Verhaltensweise in wesentlichem Ausmass nachteilig auf die Person auswirken kann, namentlich indem sie eine Umsatzeinbusse erleiden könnte. Eine Person, welche Parteistellung beantragt, hat im Rahmen ihrer Mitwirkungs- und Begründungspflicht darzulegen, dass sie einen deutlich spürbaren wirtschaftlichen Nachteil erleiden könnte, soweit dies nicht klar aus den Akten ersichtlich ist.

Ob eine Wettbewerbsabrede tatsächlich besteht bzw. bestand und welche Folgen eine allfällige Abrede konkret (gehabt) hat, muss mithin für die Begründung der Parteistellung ohne Bedeutung bleiben. Eine Person, welche Parteistellung beantragt, muss aber immerhin hinreichend substantiiert darlegen können, dass sich die untersuchte Abrede oder Verhaltensweise in wesentlichem Ausmass (potentiell) nachteilig auf die Person auswirken könnte, wenn sich der konkrete Verdacht der untersuchten Wettbewerbsbeschränkung bewahrheiten würde.

Allerdings kann nicht jede in der Vergangenheit liegende potentielle Benachteiligung durch eine untersuchte Wettbewerbsbeschränkung zwingend zur Begründung der Parteistellung führen. Denn das Interesse an der Beteiligung an einem Untersuchungsverfahren kann für einen Dritten nur schutzwürdig sein, wenn dem Dritten durch die Verfügung der Wettbewerbskommission ein deutlich spürbarer Nachteil drohen könnte.

Mithin ist für die Begründung der Parteistellung eines Kartellopfers massgeblich, ob das mutmassliche Kartellopfer ohne den Erlass einer wettbewerbsbehördlichen Verfügung aktuell und praktisch von einer Wettbewerbsbeeinträchtigung konkret, individuell und in wesentlichem Ausmass betroffen sein könnte. In diesem Fall kann ein schutzwürdiges Interesse daran bestehen, dass die mutmassliche aktuelle Wettbewerbsbeschränkung durch die Wettbewerbsbehörden aufgehoben und ein vergleichbares Verhalten für die Zukunft untersagt wird.

(Zwischenverfügung vom 24. Oktober 2016, RPW 2018/1, 129 Rz 21-23 Verzinkung)

Antitrust proceeding (third party)

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Antitrust proceeding (third party):

Admission in an antitrust proceeding not only as a third person, but as a third party:

Importance of the harm stemming from the illicit restraint.

For the person to be admitted as a third party in the antitrust proceeding, it has to show that the harm it will suffer without a favorable antitrust decision is so important as to almost threaten its very existence as a legal entity. The threat has to be linked to the impossibility of exercising competition within the third person market.

Beteiligte Dritte mit Parteistellung

Für die Begründung der Parteistellung reicht es daher – im Unterschied zur Beteiligung nach Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG – nicht schon aus, dass ein mutmassliches Kartellopfer aktuell direkter Abnehmer der mutmasslichen Kartelltäter ist und deshalb die Möglichkeit besteht, dass es durch das untersuchte Verhalten aktuell auf seinem Markt in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert sein könnte (siehe dazu oben Rz 15 f.). Erforderlich ist für die Parteistellung darüber hinaus, dass ein mutmassliches Kartellopfer darlegt, dass es je nach Ausgang des WEKO-Verfahrens in besonders schwerwiegendem, insbesondere existenzbedrohendem, Ausmass auf seinem Markt in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert sein könnte.

Wie erläutert, bedarf es für die Begründung der Parteistellung allerdings der Darlegung, dass die antragstellende Person durch die mutmassliche Wettbewerbsbeschränkung in besonders schwerwiegendem, insbesondere existenzbedrohendem, Ausmass in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs auf ihrem Markt behindert sein könnte. Die Gesuchstellerin hat eine derartige Beeinträchtigung ihrer Wirtschaftstätigkeit indes nicht behauptet.

(Zwischenverfügung vom 24. Oktober 2016, RPW 2018/1, 129-130 Rz 24, 27 Verzinkung)

FTC and DOJ Release Guidance for Human Resource Professionals

Antitrust: Labor law: guidance for HR professionals: hiring and compensation:

October 20, 2016, the Federal Trade Commission and the Justice Department’s Antitrust Division issued guidance for human resource (HR) professionals and others who are involved in hiring and compensation decisions. HR professionals are often in the best position to ensure their companies’ hiring practices comply with the law and this guidance will help educate and inform them about how the antitrust laws apply to the employment arena.

Workers are entitled to the benefits of a competitive market for their services. They are harmed if companies that would ordinarily compete against each other to recruit and retain employees agree to fix wages or other terms of employment or enter into so-called “no-poaching” agreements by agreeing not to recruit each other’s employees.

Going forward, the Justice Department intends to criminally investigate naked no-poaching or wage-fixing agreements that are unrelated or unnecessary to a larger legitimate collaboration between the employers. These types of agreements eliminate competition in the same irredeemable way as agreements to fix the prices of goods or allocate customers, which have traditionally been criminally investigated and prosecuted as hardcore cartel conduct. Agreements that do not constitute criminal violations may still lead to civil liability under statutes enforced by both agencies.

https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2016/10/ftc-doj-release-guidance-human-resource-professionals-how?utm_source=govdelivery

The pdf. : https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/992623/ftc-doj_hr_guidance_final_10-20-16.pdf

Antitrust Red Flags For Employment Practices :

https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/992623/ftc-doj_hr_red_flags.pdf

(October 20, 2016, FTC and DOJ Release Guidance for Human Resource Professionals on How Antitrust Law Applies to Employee Hiring and Compensation).