Antitrust: Product Market: Substitution:

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Relevant product market: Substitution:

All goods and services able to be picked as substitutes are taken into account.

Sachlich relevanter Markt

Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU, der hier analog anzuwenden ist).

Grundsätzlich ist denkbar, dass die Feuerverzinkung durch andere Korrosionsschutzarten (z. B. Farbbeschichtung, galvanisches Verzinken; siehe oben Rz 45 ff.) ersetzt werden könnte. Hiergegen sprechen indes die folgenden Umstände. Unternehmen, welche andere Formen des Korrosionsschutzes anbieten, wurden von keinem der zehn Unternehmen als Konkurrenten benannt; solche Unternehmen waren einzelnen Verfahrensparteien selbst auf Nachfrage noch nicht einmal bekannt. Zudem sind die Kosten der Lohnfeuerverzinkung verglichen mit der resultierenden Nutzungsdauer von feuerverzinktem Stahl (40–50 Jahre) besonders tief (siehe oben Rz 46), was die Feuerverzinkung in gewissem Ausmass vor Konkurrenz durch andere Korrosionsschutzarten schützt.

(VKU = Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszu-sammenschlüssen (SR 251.4)).

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1, 100 Rz 140,143, Verzinkung)

Antitrust: Due process: Trade secrets

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Trade secrets:

Procedural protections: due process: trade secrets protected, no disclosure in Competition Commission’s opinion. Here, information about one party’s market’s position is deemed to be of economic value, hence not disclosed. Besides, this non-disclosure does not have any impact on other parties’ abilities to choose their own ways to defend themselves.

Die Informationen zur wirtschaftlichen Situation der ESTECH-Gruppe stellen Geschäftsgeheimnisse im Sinne von Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG dar. Denn diese Informationen sind nicht offenkundig und für sie besteht auch ein objektives Geheimhaltungsinteresse. Insbesondere liesse sich aus diesen Informationen die Marktstellung der betroffenen Unternehmen genauer erkunden. Solche Informationen stehen den übrigen Verfahrensparteien normalerweise nicht zur Verfügung; sie sind damit von wirtschaftlichem Wert. Eine Verweigerung der Einsicht in Informationen zur wirtschaftlichen Situation der ESTECH-Gruppe und in entsprechende Verfügungspassagen (siehe insbesondere unten Rz 247 ff.) ist damit gemäss Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG zulässig, wenn hierdurch die Rechtsverteidigungsmöglichkeiten der übrigen Verfahrensparteien nicht unangemessen beeinträchtigt werden.

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1, 96 Rz 109, Verzinkung)

Antitrust: Presumption of Restraint: Rebuttal

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Presumption of restraint: Rebuttal: Agreement harms competition significantly:

When the presumption of restraint (horizontal) is successfully rebutted, an agreement can still be deemed to be against the law if it harms competition significantly without sufficient justification (i.e. economic efficiency).

Agreements described in Art. 5 al. 3 Swiss Cartel law are, in the first step of the analysis, per se harming competition, except if the harm is capable of being qualified as a trifle.

Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs

Horizontale Preisabreden, für welche die Beseitigungsvermutung widerlegt ist, können jedoch unzulässig sein, wenn sie den Wettbewerb gemäss Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigen und nicht gerechtfertigt sind.

Diesbezüglich hat das Bundesgericht in seinem Urteil Gaba festgehalten, dass das Kriterium der Erheblichkeit eine Bagatellklausel darstellt. Zugleich hat es festgehalten, dass u. a. die in Art. 5 Abs. 3 KG aufgeführten besonders schädlichen Abreden, d. h. insbesondere horizontale Preisabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG, grundsätzlich keine Bagatellfälle darstellen, sondern in der Regel als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung anzusehen sind. Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht in seinen Urteilen betreffend die WEKO-Sanktionsverfügung i.S. Baubeschläge bestätigt.

Da vorliegend keine Gründe ersichtlich sind, welche dafür sprechen würden, dass die in casu beurteilte horizontale Preisabrede einen Bagatellfall darstellt, ist die vorliegende Preisabrede zwischen den neun Unternehmen als erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Abs. 1 KG zu qualifizieren.

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1,104 Rz 169-171, Verzinkung)

Antitrust: Restraint: Economic rationale

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Presumption of restraint: Rebuttal: Agreement harms competition significantly: Sufficient justification (i.e. economic efficiency):

When the presumption of restraint (horizontal) is successfully rebutted, an agreement can still be deemed to be against the law if it harms competition significantly without sufficient justification (i.e. economic efficiency).

Agreements described in Art. 5 al. 3 Swiss Cartel law are, in the first step of the analysis, per se harming competition, except if the harm is capable of being qualified as a trifle.

Rechtfertigung aus Effizienzgründen

Wettbewerbsabreden, welche den wirksamen Wettbewerb nicht beseitigen, jedoch erheblich beeinträchtigen, sind gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie (…)

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1,104 Rz 172, Verzinkung)

Antitrust sanction: Calculation of its amount

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Antitrust sanction, Calculation of its amount: Reduction:

Cooperation with the enforcement authorities:

No sanction, or a mitigated sanction, can be applied if the corporation unveils an illicit restraint to the authorities, or if the corporation participates in the elimination of said conduct (the corporation being in all these cases part of the illicit scheme).

Of importance: to be fully released of any sanction: a ) To be the first to cooperate, b ) The cooperation has to be complete and continuous, c ) The corporation was not the instigator of the illicit conduct, d ) The corporation has to cease its own illicit conduct when contacting the enforcement authorities (or before). If all these conditions are not met, a full release of sanction cannot be obtained, but a reduction can be.

Selbstanzeigen – vollständiger und teilweiser Erlass der Sanktion

Wenn ein Unternehmen an der Aufdeckung und Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung dieses Unternehmens ganz oder teilweise verzichtet werden. Diesen Grundsatz hält Art. 49a Abs. 2 KG fest, wobei in Art. 8 ff. SVKG die Modalitäten eines vollständigen und in Art. 12 ff. SVKG diejenigen eines teilweisen Sanktionserlasses aufgeführt sind.

Gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG erlässt die WEKO einem Unternehmen die gemäss Art. 3–7 SVKG gebildete Sanktion vollständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG anzeigt und als Erstes entweder:

- Informationen liefert (…)

- Beweismittel vorlegt (…)

Ein Erlass der Sanktion setzt in beiden vorgenannten Fällen allerdings voraus, dass die Wettbewerbsbehörde nicht ohnehin bereits über ausreichende Beweismittel verfügt, um den Wettbewerbsverstoss zu beweisen (Art. 8 Abs. 3 und 4 Bst. b SVKG).

Weiter wird gemäss Art. 8 Abs. 2 SVKG von einem Unternehmen kumulativ verlangt, dass:

- seine Zusammenarbeit mit der Wettbewerbsbehörde eine ununterbrochene und uneingeschränkte ist;

- es sämtliche Informationen und Beweismittel unaufgefordert vorlegt;

- es weder eine anstiftende oder führende Rolle am Wettbewerbsverstoss gespielt noch andere Unternehmen zur Teilnahme an diesem gezwungen hat, und

- es seine Beteiligung am Wettbewerbsverstoss spätestens zum Zeitpunkt der Selbstanzeige oder auf erste Anordnung der Wettbewerbsbehörde einstellt.

Sind nicht alle Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass der Sanktion erfüllt, ist dennoch eine Reduktion der Sanktion möglich. Eine solche setzt gemäss Art. 12 SVKG voraus, dass ein Unternehmen an einem Verfahren unaufgefordert mitgewirkt und im Zeitpunkt der Vorlage der Beweismittel die Teilnahme am betreffenden Wettbewerbsverstoss eingestellt hat.

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1,113-114 Rz 228, 229, 230, 231, 232 Verzinkung)

Antitrust sanction: Calculation of its amount

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Antitrust sanction, Calculation of its amount:

Three-step process to determine the amount of the sanction:

1 ) Base-amount.

2 ) Timespan of the illicit conduct: base-amount  + up to 50% when illicit restraint lasted between one and five years. Resulting amount  + up to 10% for each additional year of illicit conduct.

3 ) Aggravating and mitigating factors.

Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG)

Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhöhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauert hat, für jedes weitere Jahr ist ein Zuschlag von bis zu 10 % möglich.

Denn zunächst einmal darf für jedes Unternehmen nur der Zeitraum der individuellen Beteiligung an der Dauerabrede berücksichtigt werden.

Zudem muss bei der Sanktionierung berücksichtigt werden, dass sich die Intensität der Zusammenarbeit zwischen den neun Unternehmen über den Gesamtzeitraum des Kartells hinweg veränderte.

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1,111 Rz 213, 215, Verzinkung)

Antitrust: procedural protections: due process

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Procedural protections: due process: right to be heard and to respond (in writing): right to receive a copy of the official file and materials upon which the action is based. Protection very similar to the California Skelly hearing:

Formelles, insbesondere Gewährung des rechtlichen Gehörs:

Gemäss Art. 39 KG kommen die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes in Untersuchungsverfahren zur Anwendung, soweit das KG nicht von diesen abweicht. Eine besondere Regelung für die Gewährung von Akteneinsicht und rechtlichem Gehör besteht mit Art. 30 Abs. 2 KG. Darin ist insbesondere festgelegt, dass die Verfahrensparteien zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen dürfen, was nach der Praxis der Wettbewerbsbehörden auch das Recht auf Akteneinsicht beinhaltet. Diese Rechte finden ihre Grenzen in den besonderen Regelungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes (siehe insbesondere Art. 26 ff., 29 ff. VwVG).

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1, 96 Rz 107, Verzinkung)