Tuesday, July 5, 2022

Outline to Appreciate Vertical Agreements (Swiss Law)

Swiss Competition Commission

Vertical Agreements (New Bill, Not in Effect to Date)

Distribution Agreements

Projet de consultation du 5 juillet 2022

Republication

https://www.weko.admin.ch/weko/fr/home/rechtliches_dokumentation/communications---notes-explicatives.html

 

Communication concernant l'appréciation des accords verticaux (extraits)


(Communication sur les accords verticaux, CommVert)

 

 

Article 11 Relation avec la Communication PME
La présente Communication prime la Communication relative aux accords dont l’impact sur le marché est restreint (Communication PME).

 

 

Schéma pour l’appréciation des accords verticaux :

 

Article 12 : Est-ce un accord sur les prix ou sur l’attribution de territoires selon l’art. 5 al. 4 LCart ?

4 Sont également présumés entraîner la suppression d’une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues.

 

A ) Non : Article 15 : Est-ce un accord qualitativement grave au sens des let. b à f ?

b)  lorsque le fournisseur opère un système de distribution exclusive, de restreindre le territoire sur lequel, ou la clientèle à laquelle, le distributeur exclusif peut vendre activement ou passivement les biens ou services contractuels, sauf s’il s’agit de: 

(i)  la restriction des ventes actives du distributeur exclusif et de ses clients directs sur un territoire ou à un groupe de clients que le fournisseur s’est réservés ou qu’il a alloués à titre exclusif à un nombre maximal de cinq autres distributeurs exclusifs ; 

(ii)  la restriction des ventes actives ou passives du distributeur exclusif et de ses clients à des distributeurs non agréés situés sur un territoire sur lequel le fournisseur opère un système de distribution sélective pour les biens ou services contractuels ; 

(iii)  la restriction du lieu d’établissement du distributeur exclusif ; 

(iv)  la restriction des ventes actives ou passives aux utilisateurs finals par un distributeur exclusif agissant en tant que grossiste sur le marché ; 

(v)  la restriction de la capacité du distributeur exclusif à vendre activement ou passivement des composants destinés à l’incorporation à des clients qui pourraient les utiliser pour la fabrication de biens analogues à ceux qui sont produits par le fournisseur ; 

c)  lorsque le fournisseur opère un système de distribution sélective : 

(i) la restriction du territoire sur lequel, ou de la clientèle à laquelle, les membres du système de distribution sélective peuvent vendre activement ou passivement les biens ou services contractuels, sauf s’il s’agit de : 

1.   la restriction des ventes actives des membres du système de distribution sélective et de leurs clients directs sur un territoire ou à un groupe de clients que le fournisseur s’est réservés ou qu’il a alloués à titre exclusif à un nombre maximal de cinq distributeurs exclusifs ; 

 

2.   la restriction des ventes actives ou passives des membres du système de distribution sélective et de leurs clients à des distributeurs non agréés situés sur le territoire sur lequel le système de distribution sélective est opéré ; 

 

3.   la restriction du lieu d’établissement des membres du système de distribution sélective ; 

 

4.   la restriction des ventes actives ou passives aux utilisateurs finals par les membres du système de distribution sélective qui agissent en tant que grossistes sur le marché ;

 

5.   la restriction de la capacité de vendre activement ou passivement des composants destinés à l’incorporation à des clients qui pourraient les utiliser pour la fabrication de biens analogues à ceux qui sont produits par le fournisseur ; 

 

(ii)  la restriction des fournitures croisées entre les membres du système de distribution sélective qui agissent à des niveaux commerciaux identiques ou différents ; 

(iii)  la restriction des ventes actives ou passives aux utilisateurs finals par les membres du système de distribution sélective qui agissent en tant que détaillants sur le marché, sans préjudice de la lettre c, (i), 1 et 3 ; 

d)  lorsque le fournisseur n’opère ni un système de distribution exclusive ni un système de distribution sélective, la restriction du territoire sur lequel, ou de la clientèle à laquelle, un acheteur peut vendre activement ou passivement les biens ou services contractuels, sauf s’il s’agit de : 

(i)  la restriction des ventes actives de l’acheteur et de ses clients directs sur un territoire ou à un groupe de clients que le fournisseur s’est réservés ou qu’il a alloués à titre exclusif à un nombre maximal de cinq distributeurs exclusifs ; 

(ii)  la restriction des ventes actives ou passives de l’acheteur et de ses clients à des distributeurs non agréés situés sur un territoire sur lequel le fournisseur opère un système de distribution sélective pour les biens ou services contractuels ; 

(iii)  la restriction du lieu d’établissement de l’acheteur ; 

(iv)  la restriction des ventes actives ou passives aux utilisateurs finals par un acheteur agissant en tant que grossiste sur le marché ; 

(v)  la restriction de la capacité de l’acheteur à vendre activement ou passivement des composants destinés à l’incorporation à des clients qui pourraient les utiliser pour la fabrication de biens analogues à ceux qui sont produits par le fournisseur ; 

e)  d’empêcher l’utilisation effective d’Internet par l’acheteur ou ses clients pour vendre les biens ou services contractuels, étant donné que cela restreint le territoire sur lequel, ou la clientèle à laquelle, les biens ou services contractuels peuvent être vendus au sens des lettres b), c) ou d), sans préjudice de la possibilité d’imposer à l’acheteur: 

(i) d’autres restrictions des ventes en ligne; ou 

(ii) des restrictions de la publicité en ligne qui n’ont pas pour objet d’empêcher entièrement l’utilisation d’un canal de publicité en ligne ; 

f)  de restreindre, dans le cadre d’un accord entre un fournisseur de composants et un acheteur qui incorpore ces composants, la capacité du fournisseur de vendre ces composants en tant que pièces détachées à des utilisateurs finals ou à des réparateurs, à des grossistes ou à d’autres prestataires de services qui n’ont pas été désignés par l’acheteur pour la réparation ou l’entretien de ses biens ; 

 

 

A-1 ) Non : avons-nous : PDM plus petite que ou égale à 15 % (art. 16 al. 1), ou alors PDM plus petite que ou égale à 5% (en cas de situation plus petite que 30% cumulée) (art. 16 al. 2) ?

 

Article 16 : absence de notabilité en raison des parts de marché 

 

Les accords verticaux en matière de concurrence non visés aux articles 12 ou 15 lettres b à f CommVert n’entraînent en règle générale pas d’affectation notable de la concurrence lorsqu’aucune des entreprises parties à l’accord ne détient une part de marché supérieure à 15 % sur un marché pertinent concerné par l’accord. 

Lorsque la concurrence sur le marché pertinent est restreinte par l’effet cumulatif de plusieurs réseaux parallèles d’accords verticaux ayant des effets similaires, le seuil visé à l’alinéa 1 est abaissé à 5 %. En règle générale, il n’existe aucun effet cumulatif de verrouillage si moins de 30 % du marché pertinent est couvert par des réseaux parallèles d’accords ayant des effets similaires. 

 

 

Oui : la coopération est licite.

 

 

 

A-1-1) Non : article 14 let. b : existe-t-il une restriction notable à la concurrence ?

 

Article 14 Restrictions notables de la concurrence

Pour examiner s’il existe une affectation notable de la concurrence au sens de l’article 5 alinéa 1 LCart, il faut tenir compte de ce qui suit : 

b)  Pour tous les autres accords verticaux en matière de concurrence, il faut tenir compte de critères tant qualitatifs que quantitatifs. La pesée de ces deux critères est effectuée au cas par cas, dans le cadre d’une appréciation d’ensemble. Ainsi, un accord en matière de concurrence qualitativement grave (cf. art. 15 CommVert) peut être notable malgré ses effets limités sur le plan quantitatif. De même, un accord en matière de concurrence ayant des effets importants d’un point de vue quantitatif peut affecter la concurrence de manière notable, même s’il n’est pas grave d’un point de vue qualitatif. 

 

 

 

Non : la coopération est licite.

 

 

 

A-1-1-1 ) Oui : art. 18 al. 2 : PDM plus petit ou égal à 30% et pas d’effet cumulatif et pas d’accord au sens de l’art. 15 let. g à j :

 

Art. 18 al. 2 : en règle générale, les accords en matière de concurrence sont considérés comme justifiés sans examen au cas par cas, lorsque la part de marché détenue par le fournisseur ne dépasse pas 30 % du marché pertinent sur lequel il vend les biens ou services contractuels et que la part de marché détenue par l'acheteur ne dépasse pas 30 % du marché pertinent sur lequel il achète les biens ou services contractuels. Sont exclus de cette règle, les accords en matière de concurrence visés aux articles 12 et 15 CommVert ainsi que les accords produisant un effet cumulatif de verrouillage. 

Art. 15 let. g à j :

g)  des obligations de non-concurrence directes ou indirectes dont la durée est indéterminée ou dépasse cinq ans ; cette limitation de la durée à cinq ans n’est toutefois pas applicable lorsque : 

(i) les biens ou services contractuels sont vendus par l'acheteur dans des locaux et sur des terrains dont le fournisseur est propriétaire ou que le fournisseur loue à des tiers non liés à l'acheteur, et que 

(ii) l'obligation de non-concurrence ne s'étend pas au-delà de la période pendant laquelle l’acheteur utilise ces locaux et ces terrains ; 

h)  des obligations directes ou indirectes interdisant à l'acheteur de fabriquer, d'acheter, de vendre ou de revendre des biens ou des services après la résiliation de l'accord en matière de concurrence, sauf si toutes les conditions suivantes sont remplies : 

(i)  les obligations concernent des biens ou des services en concurrence avec les biens ou services contractuels, 

(ii)  les obligations sont limitées aux locaux et aux terrains à partir desquels l’acheteur a exercé ses activités pendant la durée du contrat, 

(iii)  les obligations de non-concurrence sont indispensables à la protection d’un savoir-faire transféré par le fournisseur à l’acheteur, et 

(iv)  la durée des obligations est limitée à un an à compter de l’expiration de l’accord en matière de concurrence. 

i)  les obligations directes ou indirectes imposant aux membres d’un système de distribution sélective de ne pas vendre les marques de fournisseurs concurrents déterminés. 

j)  toute obligation directe ou indirecte interdisant à un acheteur de services d’intermédiation en ligne d’offrir, de vendre ou de revendre des biens ou des services à des utilisateurs finals à des conditions plus favorables par le biais de services d’intermédiation en ligne concurrents. 

 

Oui : la coopération est licite.

 

A-1-1-1-1 ) Non : art. 18 al. 3 et 4 : existe-t-il une justification pour motif d’efficacité économique ? (examen individuel)

Art. 18

Les accords en matière de concurrence, qui affectent de manière notable la concurrence et qui ne sont pas visés par l’alinéa 2, sont soumis à un examen au cas par cas. Un motif justificatif peut exister lorsqu’un accord améliore l’efficacité économique au sens de l’article 5 alinéa 2 LCart – par exemple par une organisation de la distribution plus efficace, au sens d’une amélioration des produits ou des procédés de fabrication ou d’une réduction des coûts de distribution – et que la restriction à la concurrence est nécessaire à cet effet. 

Les entreprises peuvent en particulier faire valoir, au titre des motifs d’efficacité économique visés à l’article 5 alinéa 2 LCart, les justifications suivantes: 

a)  la protection limitée dans le temps des investissements nécessaires à la pénétration d’un nouveau marché géographique ou à l’introduction d’un nouveau produit sur le marché ; 

b)  la nécessité d’assurer l’uniformité et la qualité des produits contractuels ; 

c)  la protection des investissements propres à une relation contractuelle qui ne peuvent pas être utilisés hors de cette relation d’affaires, ou seulement moyennant une perte considérable (problème du hold-up) ; 

d)  le fait d’éviter un niveau sous-optimal de mesures de promotion des ventes (par ex. conseils à la clientèle) qui peut survenir lorsqu’un producteur ou distributeur peut détourner à son profit les efforts promotionnels d’un autre producteur ou distributeur (problème du parasitisme) ; 

e)  le fait d’éviter l’imposition d’une double majoration de prix qui peut survenir lorsque tant le producteur que le distributeur disposent d’un pouvoir de marché (problème de la double marginalisation) ; 

f)  l’encouragement à la transmission d’un savoir-faire substantiel ; 

g)  la garantie d’engagements financiers (par ex. des prêts) qui ne peuvent pas être fournis par le marché des capitaux. 

 

Non : la coopération est illicite

Oui : la coopération est licite.

 

A-2) Oui : art. 14 let. b : la notabilité doit-elle être reconnue en tenant compte de critères quantitatifs ?

Article 14 Restrictions notables de la concurrence
Pour examiner s’il existe une affectation notable de la concurrence au sens de l’article 5 alinéa 1 LCart, il faut tenir compte de ce qui suit : 

1.   a)  Les accords verticaux en matière de concurrence au sens de l’article 5 alinéa 4 LCart (cf. art. 12 CommVert) remplissent en principe le critère de la notabilité au sens de l’article 5 alinéa 1 LCart, dans le cas où la présomption peut être renversée. 

 

2.   b)  Pour tous les autres accords verticaux en matière de concurrence, il faut tenir compte de critères tant qualitatifs que quantitatifs. La pesée de ces deux critères est effectuée au cas par cas, dans le cadre d’une appréciation d’ensemble. Ainsi, un accord en matière de concurrence qualitativement grave (cf. art. 15 CommVert) peut être notable malgré ses effets limités sur le plan quantitatif. De même, un accord en matière de concurrence ayant des effets importants d’un point de vue quantitatif peut affecter la concurrence de manière notable, même s’il n’est pas grave d’un point de vue qualitatif. 

 

Non : la coopération est licite.

Oui : Art. 18 al. 3 et 4 (cf. ci-dessus A-1-1-1-1)

 

 

B ) Oui : art. 13 : la présomption peut-elle être renversée ?

Article 13 Renversement de la présomption 

Le renversement de la présomption de suppression de la concurrence efficace nécessite un examen du marché dans son ensemble, à la lumière de la concurrence intramarque et intermarques. Est décisive la présence d’une concurrence intramarque ou intermarque suffisante sur le marché pertinent, ou celle d’une combinaison des deux conduisant à une concurrence efficace suffisante.

Non : la coopération est illicite et passible de sanction.

 

Oui : art. 14 let. a : l’accord affecte la concurrence en principe de manière notable.

Article 14 Restrictions notables de la concurrence
Pour examiner s’il existe une affectation notable de la concurrence au sens de l’article 5 alinéa 1 LCart, il faut tenir compte de ce qui suit : 

a)   Les accords verticaux en matière de concurrence au sens de l’article 5 alinéa 4 LCart (cf. art. 12 CommVert) remplissent en principe le critère de la notabilité au sens de l’article 5 alinéa 1 LCart, dans le cas où la présomption peut être renversée.

 

Donc : art. 18 al. 3 et 4 : existe-t-il une justification pour motif d’efficacité économique ? (Examen individuel) ?

Art. 18 al. 3 et 4 :

Les accords en matière de concurrence, qui affectent de manière notable la concurrence et qui ne sont pas visés par l’alinéa 2, sont soumis à un examen au cas par cas. Un motif justificatif peut exister lorsqu’un accord améliore l’efficacité économique au sens de l’article 5 alinéa 2 LCart – par exemple par une organisation de la distribution plus efficace, au sens d’une amélioration des produits ou des procédés de fabrication ou d’une réduction des coûts de distribution – et que la restriction à la concurrence est nécessaire à cet effet. 

Les entreprises peuvent en particulier faire valoir, au titre des motifs d’efficacité économique visés à l’article 5 alinéa 2 LCart, les justifications suivantes: 

a)  la protection limitée dans le temps des investissements nécessaires à la pénétration d’un nouveau marché géographique ou à l’introduction d’un nouveau produit sur le marché ; 

b)  la nécessité d’assurer l’uniformité et la qualité des produits contractuels ; 

c)  la protection des investissements propres à une relation contractuelle qui ne peuvent pas être utilisés hors de cette relation d’affaires, ou seulement moyennant une perte considérable (problème du hold-up) ; 

d)  le fait d’éviter un niveau sous-optimal de mesures de promotion des ventes (par ex. conseils à la clientèle) qui peut survenir lorsqu’un producteur ou distributeur peut détourner à son profit les efforts promotionnels d’un autre producteur ou distributeur (problème du parasitisme) ; 

e)  le fait d’éviter l’imposition d’une double majoration de prix qui peut survenir lorsque tant le producteur que le distributeur disposent d’un pouvoir de marché (problème de la double marginalisation) ; 

f)  l’encouragement à la transmission d’un savoir-faire substantiel ; 

g)  la garantie d’engagements financiers (par ex. des prêts) qui ne peuvent pas être fournis par le marché des capitaux. 

 

Non : la coopération est illicite et passible de sanction.

Oui : la coopération est licite.

 

 

 

 

 

 

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