Center for International Law Programs: 16th Annual Dominick L. DiCarlo U.S. Court of International Trade Lecture: "A Conversation with The Honorable Gary Katzmann" and Conference on "International Trade Law and Ethics Program"

Center for International Law

Tuesday, November 14, 2017 from 2:00 PM to 5:15 PM (CST)

Chicago, IL

https://www.eventbrite.com/e/center-for-international-law-programs-16th-annual-dominick-l-dicarlo-us-court-of-international-registration-38114704106

Hamer v. Neighborhood Housing Servs. of Chicago, Docket 16-658

Jurisdictional rule: Claim-processing rule: Clear-statement rule: Waiver: Forfeiture: Equity: Dismissal:

In Bowles v. Russell, 551 U. S. 205, 210–213 (2007), this Court clarified that an appeal filing deadline prescribed by statute will be regarded as “jurisdictional,” meaning that late filing of the appeal notice necessitates dismissal of the appeal. But a time limit prescribed only in a court-made rule, Bowles acknowledged, is not jurisdictional; it is, instead, a mandatory claim-processing rule subject to forfeiture if not properly raised by the appellee. Ibid.; Kontrick v. Ryan, 540 U. S. 443, 456 (2004). Because the Court of Appeals held jurisdictional a time limit specified in a rule, not in a statute, 835 F. 3d 761, 763 (CA7 2016), we vacate that court’s judgment dismissing the appeal.

A time limit not prescribed by Congress ranks as a mandatory claim-processing rule, serving “to promote the orderly progress of litigation by requiring that the parties take certain procedural steps at certain specified times.” Henderson v. Shinseki, 562 U. S. 428, 435 (2011).

This Court and other forums have sometimes overlooked this distinction, “mischaracterizing claim-processing rules or elements of a cause of action as jurisdictional limitations, particularly when that characterization was not central to the case, and thus did not require close analysis.” Reed Elsevier, Inc. v. Muchnick, 559 U. S. 154, 161 (2010).

But prevailing precedent makes the distinc­tion critical. Failure to comply with a jurisdictional time prescription, we have maintained, deprives a court of adjudicatory authority over the case, necessitating dismis­sal—a “drastic” result. Shinseki, 562 U. S., at 435; Bowles, 551 U. S., at 213 (“When an ‘appeal has not been prosecuted . . . within the time limited by the acts of Con­gress, it must be dismissed for want of jurisdiction.’” (quoting United States v. Curry, 6 How. 106, 113 (1848))). The jurisdictional defect is not subject to waiver or forfei­ture and may be raised at any time in the court of first instance and on direct appeal. Kontrick, 540 U. S., at 455. In contrast to the ordinary operation of our adver­sarial system, courts are obliged to notice jurisdictional issues and raise them on their own initiative. Shinseki, 562 U. S., at 434.

Mandatory claim-processing rules are less stern. If properly invoked, mandatory claim-processing rules must be enforced, but they may be waived or forfeited. Man­rique v. United States, 581 U. S. ___, ___ (2017) (slip op., at 4). “Claim-processing rules . . . ensure relief to a party properly raising them, but do not compel the same result if the party forfeits them.” Eberhart v. United States, 546

U. S. 12, 19 (2005) (per curiam).

We have reserved whether mandatory claim-processing rules may be subject to equitable exceptions. See Kontrick, 540 U. S., at 457.

The terms waiver and forfeiture—though often used interchange­ably by jurists and litigants—are not synonymous. “Forfeiture is the failure to make the timely assertion of a right; waiver is the ‘inten­tional relinquishment or abandonment of a known right.’” United States v. Olano, 507 U. S. 725, 733 (1993) (quoting Johnson v. Zerbst, 304 U. S. 458, 464 (1938)).

(…) If a time prescription governing the transfer of adjudicatory author­ity from one Article III court to another appears in a stat­ute, the limitation is jurisdictional (…) In cases not involving the timebound transfer of adjudicatory authority from one Article III court to another, we have additionally applied a clear-statement rule: “A rule is jurisdictional ‘if the Legisla­ture clearly states that a threshold limitation on a statute’s scope shall count as jurisdictional.’” Gonzalez v. Thaler, 565 U. S. 134, 141 (2012) (quoting Arbaugh v. Y & H Corp., 546 U. S. 500, 515 (2006)). See also, e.g., Henderson v. Shinseki, 562 U. S. 428, 431 (2011) (statutory dead­line for filing notice of appeal with Article I tribunal held not jurisdic­tional). “This is not to say that Congress must incant magic words in order to speak clearly,” however. Sebelius v. Auburn Regional Medical Center, 568 U. S. 145, 153 (2013). In determining whether Congress intended a particular provision to be jurisdictional, “we consider ‘context, including this Court’s interpretations of similar provisions in many years past,’ as probative of Congress’ intent.” Id., at 153–154 (quoting Reed Elsevier, Inc. v. Muchnick, 559 U. S. 154, 168 (2010)). Even so, “in applying the clear statement rule, we have made plain that most statutory time bars are nonjurisdictional.” United States v. Kwai Fun Wong, 575 U. S. ___, ___ (2015) (slip op., at 6).

(…) “Mandatory and jurisdictional” is erroneous and confounding terminology where, as here, the relevant time prescription is absent from the U. S. Code. Because Rule 4(a)(5)(C), not §2107, limits the length of the extension granted here, the time prescription is not jurisdictional. See Youkelsone v. FDIC, 660 F. 3d 473, 475 (CADC 2011) (“Rule 4(a)(5)(C)’s thirty-day limit on the length of any extension ultimately granted appears nowhere in the U. S. Code.”).

(U.S.S.C., Nov. 8, 2017, Hamer v. Neighborhood Housing Servs. of Chicago, Docket 16-658, J. Ginsburg, unanimous).

En procédure fédérale, un délai prescrit par une loi au sens formel (soit promulguée directement par le Congrès), tel un délai de recours, n'est en soi pas susceptible de prolongation. Il est a priori de nature "juridictionnelle". Cela même si la partie adverse ne se prévaut pas de son inobservation. L'autorité devra constater d'office que le délai n'a pas été respecté, et devra prononcer une décision d'irrecevabilité. Et la partie adverse peut se prévaloir de l'absence de compétence de l'autorité en tout temps pendant la procédure, ainsi qu'en appel direct. Par contraste, les délais fixés par un acte autre qu'une loi au sens formel, ou fixés par le Tribunal, sont susceptibles d'être prolongés. L'autorité ne rendra pas de décision d'irrecevabilité si la partie adverse ne se prévaut pas du dépassement du délai.

La Cour a réservé pour une décision ultérieure la résolution de la question de savoir si les délais qui permettent la prolongation sont ou non susceptibles de faire l'objet d'exceptions déduites de l'"equity".

Les notions de "waiver" et de "forfeiture", souvent utilisées à tort de manière interchangeables, ne sont pas synonymes. "Forfeiture" implique le fait de manquer à se prévaloir d'un droit dans les temps. "Waiver" implique l'abandon intentionnel d'un droit.

Pour déterminer si un délai est de nature "juridictionnelle", la règle de l'intention claire du législateur s'applique : pour connaître l'intention du Congrès, le texte de la loi est relevant, mais aussi son contexte, ainsi que l'interprétation donnée par la jurisprudence de la Cour Suprême à des dispositions semblables. La plupart des délais, cependant, ne sont pas de nature juridictionnelle.

Antitrust: Agreement: Implicit: To devise a plan: To carry out:

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Restraint of trade (horizontal): Agreement (explicit or implicit): To devise a plan: Or to carry out the plan:

According to Swiss law (Art. 4 § 1 Cartel Act), are prohibited: 1 ) Agreements in which parties collectively devised a plan and directly exchanged assurances (in writing, in conversations) that they would travel a common path. Here, these facts emerge clearly through documents circulated among the parties. 2 ) Conducts that carry out the devised plans. Here, this is just what happened.

(Intent to harm is not a condition).

(Agreement can be implicit or explicit).

(This case is about horizontal restraints (cf. Opinion, p. 99, Rz 128)).

Eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG liegt vor, wenn erstens ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen und zweitens ein Bezwecken oder ein Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung durch die Abrede gegeben sind. Diese Kriterien sind im Folgenden im Einzelnen zu beurteilen.

Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken

Der Umstand, dass der Rohstoff- und Zinkteuerungszuschlag sowie die Sockelpreislisten teilweise als „nicht verbindlich“, „unverbindlich“ oder „empfohlene Richtpreise“ bezeichnet wurden, ändert an der Qualifizierung als «Vereinbarung» i.S.d. Kartellrechts nichts. Denn für die Qualifizierung als Vereinbarung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG ist auf den wahren Willen der Unternehmen und nicht auf die Bezeichnung abzustellen. Vorliegend ergibt sich aus verschiedenen Umständen, dass die gemeinsamen Preisfestlegungen umgesetzt werden «sollten» (siehe Rz 73, 78, 88).

Bezwecken oder bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung

Eine Wettbewerbsbeschränkung liegt vor, wenn das einzelne Unternehmen auf seine unternehmerische Handlungsfreiheit verzichtet und so das freie Spiel von Angebot und Nachfrage einschränkt.

Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abredeteilnehmer „die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben“. Dabei genügt es, wenn der Abredeinhalt objektiv geeignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung durch Ausschaltung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen. Die subjektive Absicht der an der Abrede Beteiligten, den Wettbewerb zu beeinträchtigen, ist an sich nicht erforderlich.

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1, 97 Rz 115, 118, 120, 98 Rz 121, Verzinkung)

Antitrust: Price fixing (horizontal restraint): All elements: Goal to fix & result

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Price fixing (horizontal restraint):

Art. 5 § 3 lit. a Swiss Cartel Act.

Price fixing includes all the elements carving out a price (calculation, margins, discounts, etc.).

A violation takes place if it is found: 1 ) a goal to fix prices, or 2 ) harmonized prices as a result.

Vorliegen einer horizontalen Wettbewerbsabrede über die direkte und indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG)

Der Begriff der Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG wird insgesamt weit ausgelegt. Er umfasst als Gegenstand der Abrede neben dem Preis auch sämtliche Preiselemente oder -komponenten. Unter den Vermutungstatbestand fällt nicht nur die Abrede von Preisen an sich, sondern auch die gemeinsame Festlegung von Preisspannen, Margen, Rabatten, Vergünstigungen, Preisbestandteilen oder Preiskalkulationen. Entscheidend für die Qualifizierung einer Abrede als Preisabrede ist, ob sie einen preisharmonisierenden Zweck verfolgt und/oder ihr eine preisharmonisierende Wirkung zukommt.

In casu liegen sowohl horizontale Wettbewerbsabreden über die direkte Festsetzung von Preisen (gemeinsame Festlegung von Mindestpreisen sowie gemeinsame Grundpreiserhöhungen um einen gewissen Prozentsatz zu einem bestimmten Stichtag) als auch indirekte Preisabreden (gemeinsame Einführung und Anpassungen der beiden Zuschläge) vor.

Teilweise werden in der Lehre gemeinsame Grundpreiserhöhungen auch als indirekte Preisfestsetzungen qualifiziert, wobei dies an der Subsumtion unter Art. 5 Abs. 3 lit. a KG nichts ändert.

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1, 99 Rz 131, 132, Verzinkung)

Antitrust: Presumption of Restraint

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Presumption of restraint:

When illicit restraint is presumed, evidence can be brought to show that there is still enough competition: 1 ) between parties because the agreement is not executed, 2 ) between parties because even if the agreement is executed, the remaining competition can be deemed to be sufficient.

Here the agreements were only executed in part: overcapacity and foreign competition prevented parties to increase prices, to a certain extent at least.

Innenwettbewerb

Zu prüfen bleibt, ob die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs durch die Wettbewerbsabrede aufgrund des trotz Abrede verbliebenen Wettbewerbs zwischen den Abredeteilnehmern widerlegt werden kann. Solcher Wettbewerb kann in zweierlei Hinsicht bestehen: Entweder weil sich die Abredeteilnehmer nicht an die Abrede halten (Innenwettbewerb) oder weil trotz Abrede weiterhin ausreichend Wettbewerb zwischen ihnen hinsichtlich nicht abgesprochener, im konkreten Markt aber mitentscheidender Wettbewerbsparameter besteht (Rest- oder Teilwettbewerb).

Vorliegend ist erstellt, dass es zwischen den Verfahrensparteien trotz der Zusammenarbeit in der Zeit vom 1. April 2004 bis zum 15. Februar 2016 immer auch Preisunterbietungen und in der Folge Abwerbungen von Kundinnen und Kunden gegeben hat (siehe oben Rz 92 ff.). Dies war vor allem den Überkapazitäten im relevanten Markt (siehe insbesondere Rz 60, 66, 75, 88, 91, 98, 101) geschuldet, welche dazu führten, dass die Feuerverzinkereien im Einzelfall Aufträge sehr günstig durchführten, um ihre Kapazitäten auszulasten. Zudem wurde ab ca. 2010 die ausländische Konkurrenz stärker (siehe oben Rz 61), weshalb die Sockelpreislisten immer mehr an Relevanz verloren und vereinbarte Grundpreiserhöhungen nur teilweise umgesetzt werden konnten bzw. sich die Verfahrensparteien nur teilweise an die vereinbarten Preiselemente hielten (siehe auch Rz 89 ff., 92 ff.). Wie erwähnt, stellten sich daher ab ca. 2011/2012 die Sockelpreislisten als nicht mehr zielführend heraus, weshalb diese ab Mai 2012 faktisch abgeschafft wurden (siehe oben Rz 77 f.). Ab Mitte 2012 bis zur Untersuchungseröffnung beschränkte sich die Zusammenarbeit der neun Unternehmen dann auch nur noch auf die beiden Zuschläge, welche je für sich allerdings nicht bloss geringfügige Wettbe-werbsparameter waren.

Zwischen den neun Unternehmen bestand mithin ein gewisser Innenwettbewerb, weil sie sich wegen der Überkapazitäten und des ausländischen Wettbewerbs in einem nicht kleinen Ausmass nicht strikt an die Wettbewerbsabrede hielten.

(…) Die neun Unternehmen in der Zeit zwischen dem 1. April 2004 und dem 15. Februar 2016 wegen der bestehenden Überkapazitäten und ab ca. 2010 zusätzlich wegen des ausländischen Wettbewerbs nicht strikt an die Wettbewerbsabrede hielten.

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1, 103-104 Rz 163, 164, 165, 167 Verzinkung)

Antitrust: Entry Barriers

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Entry barriers:

Entry barriers, i.e. legal hurdles, investments hard to recoup, transportation costs, overcapacity.

In casu, entry barriers for a new zinc plant are high, for all the aforementioned reasons (legal hurdles linked to environmental regulations).

Kein potenzieller Aussenwettbewerb auf dem relevanten Markt

Konkret stellt sich dabei die Frage, ob potenzielle Konkurrenten in den relevanten Markt hätten eindringen können, d. h. Lohnfeuerverzinkung in der Deutschschweiz, im Wallis sowie im grenznahen ausländischen Raum jenseits der Nord- und Ost-Grenze der Schweiz hätten anbieten können.

Bei einer solchen Prüfung steht die Würdigung von Markteintrittsschranken im Vordergrund. Bei Märkten, die sich durch hohe Eintrittshürden auszeichnen, ist der potenzielle Wettbewerb typischerweise gering oder gar inexistent. Solche Eintrittshürden können insbesondere in rechtlichen Schranken, nicht zu amortisierenden Investitionen, hohen Transportkosten oder Überkapazitäten auf dem betreffenden Markt bestehen.

Das Bestehen eines derartigen Aussenwettbewerbs wäre auch nicht plausibel, da für Feuerverzinkungsanlagen hohe Anfangsinvestitionen erforderlich sind und es wegen des Umstands, dass von Feuerverzinkungsanlagen eher starke Emissionen ausgehen und diese deshalb stark umweltrechtlich reguliert sind, schwierig wäre, im räumlich relevanten Markt überhaupt einen Standort für eine neue Feuerverzinkungsanlage zu finden. Auch ist wiederum der Distanzschutz zu berücksichtigen.

Aus diesem folgt, dass nicht zu erwarten war, dass weitere externe Unternehmen mit ausserhalb des räumlich relevanten Markts gelegenen Feuerverzinkungsanlagen in den in casu relevanten Markt eintreten würden, weilsolche externen Unternehmen gegenüber den innerhalb des relevanten Markts ansässigen Unternehmen einen zu grossen Kostennachteil gehabt hätten.

Des Weiteren ist bei der Beurteilung des potenziellen Wettbewerbs auch das Bestehen von Überkapazitäten zu berücksichtigen. Denn wenn die Anzahl der tätigen Unternehmen bzw. die Kapazität der vorhandenen Produktionsstätten im Verhältnis zur Nachfrage zu hoch war, wirkt dies ebenfalls als Markteintrittsschranke.

Nach dem Gesagten waren die Abredeteilnehmer folglich nicht mit potenzieller Konkurrenz konfrontiert.

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1, 103 Rz 158-162, Verzinkung)

Antitrust sanction, Bankruptcy process

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Antitrust sanction, Bankruptcy process:

According to Art. 49a 1 Swiss Cartel law, only existing corporations (and not natural persons) can be subjected to an administrative sanction. Hence, in the context of bankruptcy proceedings, when the only purpose of the corporation is the distribution of proceeds, no sanction is capable of being imposed. The corporation no longer has any sufficient legal existence.

Konkurseröffnung

Nach Art. 49a Abs. 1 KG können nur „Unternehmen“ sanktioniert werden. Sanktionsvoraussetzung ist damit, dass im Zeitpunkt der Sanktionsentscheidung dasjenige „Unternehmen“, welches gegen das KG verstossen hat, noch besteht. Diese Voraussetzung ist vorliegend in Bezug auf das Unternehmen ZSM nicht erfüllt. Denn die ZSM war zwar im Zeitraum ihrer Beteiligung an der Wettbewerbsabrede als Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1 und 1bis KG zu qualifizieren (vgl. Rz 103). Seit der Konkurseröffnung Mitte 2013 besteht das Unternehmen jedoch nicht mehr, da die Zinguerie, Sablage, Métallisation SA en liquidation ihre geschäftliche Tätigkeit Mitte 2013 vollständig eingestellt hat (siehe oben Rz 15) und die Gesellschaft nur noch zum Zwecke der Gläubigerbefriedigung existiert. Es ist auch nicht ersichtlich, dass in casu der Konkurs nur eingeleitet wurde, um eine Sanktion rechtmissbräuchlich zu umgehen oder zu mildern. Die Zinguerie, Sablage, Métallisation SA en liquidation ist daher nicht zu sanktionieren. Die anderen in Rz 103 genannten Unternehmen bestehen indes auch aktuell noch und können damit grundsätzlich sanktioniert werden.

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1,106 Rz 185, Verzinkung)