Antitrust: Agreement: Implicit: To devise a plan: To carry out:

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Restraint of trade (horizontal): Agreement (explicit or implicit): To devise a plan: Or to carry out the plan:

According to Swiss law (Art. 4 § 1 Cartel Act), are prohibited: 1 ) Agreements in which parties collectively devised a plan and directly exchanged assurances (in writing, in conversations) that they would travel a common path. Here, these facts emerge clearly through documents circulated among the parties. 2 ) Conducts that carry out the devised plans. Here, this is just what happened.

(Intent to harm is not a condition).

(Agreement can be implicit or explicit).

(This case is about horizontal restraints (cf. Opinion, p. 99, Rz 128)).

Eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG liegt vor, wenn erstens ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen und zweitens ein Bezwecken oder ein Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung durch die Abrede gegeben sind. Diese Kriterien sind im Folgenden im Einzelnen zu beurteilen.

Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken

Der Umstand, dass der Rohstoff- und Zinkteuerungszuschlag sowie die Sockelpreislisten teilweise als „nicht verbindlich“, „unverbindlich“ oder „empfohlene Richtpreise“ bezeichnet wurden, ändert an der Qualifizierung als «Vereinbarung» i.S.d. Kartellrechts nichts. Denn für die Qualifizierung als Vereinbarung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG ist auf den wahren Willen der Unternehmen und nicht auf die Bezeichnung abzustellen. Vorliegend ergibt sich aus verschiedenen Umständen, dass die gemeinsamen Preisfestlegungen umgesetzt werden «sollten» (siehe Rz 73, 78, 88).

Bezwecken oder bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung

Eine Wettbewerbsbeschränkung liegt vor, wenn das einzelne Unternehmen auf seine unternehmerische Handlungsfreiheit verzichtet und so das freie Spiel von Angebot und Nachfrage einschränkt.

Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abredeteilnehmer „die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben“. Dabei genügt es, wenn der Abredeinhalt objektiv geeignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung durch Ausschaltung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen. Die subjektive Absicht der an der Abrede Beteiligten, den Wettbewerb zu beeinträchtigen, ist an sich nicht erforderlich.

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1, 97 Rz 115, 118, 120, 98 Rz 121, Verzinkung)

Antitrust: Price fixing (horizontal restraint): All elements: Goal to fix & result

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Price fixing (horizontal restraint):

Art. 5 § 3 lit. a Swiss Cartel Act.

Price fixing includes all the elements carving out a price (calculation, margins, discounts, etc.).

A violation takes place if it is found: 1 ) a goal to fix prices, or 2 ) harmonized prices as a result.

Vorliegen einer horizontalen Wettbewerbsabrede über die direkte und indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG)

Der Begriff der Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG wird insgesamt weit ausgelegt. Er umfasst als Gegenstand der Abrede neben dem Preis auch sämtliche Preiselemente oder -komponenten. Unter den Vermutungstatbestand fällt nicht nur die Abrede von Preisen an sich, sondern auch die gemeinsame Festlegung von Preisspannen, Margen, Rabatten, Vergünstigungen, Preisbestandteilen oder Preiskalkulationen. Entscheidend für die Qualifizierung einer Abrede als Preisabrede ist, ob sie einen preisharmonisierenden Zweck verfolgt und/oder ihr eine preisharmonisierende Wirkung zukommt.

In casu liegen sowohl horizontale Wettbewerbsabreden über die direkte Festsetzung von Preisen (gemeinsame Festlegung von Mindestpreisen sowie gemeinsame Grundpreiserhöhungen um einen gewissen Prozentsatz zu einem bestimmten Stichtag) als auch indirekte Preisabreden (gemeinsame Einführung und Anpassungen der beiden Zuschläge) vor.

Teilweise werden in der Lehre gemeinsame Grundpreiserhöhungen auch als indirekte Preisfestsetzungen qualifiziert, wobei dies an der Subsumtion unter Art. 5 Abs. 3 lit. a KG nichts ändert.

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1, 99 Rz 131, 132, Verzinkung)

Antitrust: Presumption of Restraint

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Presumption of restraint:

When illicit restraint is presumed, evidence can be brought to show that there is still enough competition: 1 ) between parties because the agreement is not executed, 2 ) between parties because even if the agreement is executed, the remaining competition can be deemed to be sufficient.

Here the agreements were only executed in part: overcapacity and foreign competition prevented parties to increase prices, to a certain extent at least.

Innenwettbewerb

Zu prüfen bleibt, ob die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs durch die Wettbewerbsabrede aufgrund des trotz Abrede verbliebenen Wettbewerbs zwischen den Abredeteilnehmern widerlegt werden kann. Solcher Wettbewerb kann in zweierlei Hinsicht bestehen: Entweder weil sich die Abredeteilnehmer nicht an die Abrede halten (Innenwettbewerb) oder weil trotz Abrede weiterhin ausreichend Wettbewerb zwischen ihnen hinsichtlich nicht abgesprochener, im konkreten Markt aber mitentscheidender Wettbewerbsparameter besteht (Rest- oder Teilwettbewerb).

Vorliegend ist erstellt, dass es zwischen den Verfahrensparteien trotz der Zusammenarbeit in der Zeit vom 1. April 2004 bis zum 15. Februar 2016 immer auch Preisunterbietungen und in der Folge Abwerbungen von Kundinnen und Kunden gegeben hat (siehe oben Rz 92 ff.). Dies war vor allem den Überkapazitäten im relevanten Markt (siehe insbesondere Rz 60, 66, 75, 88, 91, 98, 101) geschuldet, welche dazu führten, dass die Feuerverzinkereien im Einzelfall Aufträge sehr günstig durchführten, um ihre Kapazitäten auszulasten. Zudem wurde ab ca. 2010 die ausländische Konkurrenz stärker (siehe oben Rz 61), weshalb die Sockelpreislisten immer mehr an Relevanz verloren und vereinbarte Grundpreiserhöhungen nur teilweise umgesetzt werden konnten bzw. sich die Verfahrensparteien nur teilweise an die vereinbarten Preiselemente hielten (siehe auch Rz 89 ff., 92 ff.). Wie erwähnt, stellten sich daher ab ca. 2011/2012 die Sockelpreislisten als nicht mehr zielführend heraus, weshalb diese ab Mai 2012 faktisch abgeschafft wurden (siehe oben Rz 77 f.). Ab Mitte 2012 bis zur Untersuchungseröffnung beschränkte sich die Zusammenarbeit der neun Unternehmen dann auch nur noch auf die beiden Zuschläge, welche je für sich allerdings nicht bloss geringfügige Wettbe-werbsparameter waren.

Zwischen den neun Unternehmen bestand mithin ein gewisser Innenwettbewerb, weil sie sich wegen der Überkapazitäten und des ausländischen Wettbewerbs in einem nicht kleinen Ausmass nicht strikt an die Wettbewerbsabrede hielten.

(…) Die neun Unternehmen in der Zeit zwischen dem 1. April 2004 und dem 15. Februar 2016 wegen der bestehenden Überkapazitäten und ab ca. 2010 zusätzlich wegen des ausländischen Wettbewerbs nicht strikt an die Wettbewerbsabrede hielten.

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1, 103-104 Rz 163, 164, 165, 167 Verzinkung)

Antitrust: Entry Barriers

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Entry barriers:

Entry barriers, i.e. legal hurdles, investments hard to recoup, transportation costs, overcapacity.

In casu, entry barriers for a new zinc plant are high, for all the aforementioned reasons (legal hurdles linked to environmental regulations).

Kein potenzieller Aussenwettbewerb auf dem relevanten Markt

Konkret stellt sich dabei die Frage, ob potenzielle Konkurrenten in den relevanten Markt hätten eindringen können, d. h. Lohnfeuerverzinkung in der Deutschschweiz, im Wallis sowie im grenznahen ausländischen Raum jenseits der Nord- und Ost-Grenze der Schweiz hätten anbieten können.

Bei einer solchen Prüfung steht die Würdigung von Markteintrittsschranken im Vordergrund. Bei Märkten, die sich durch hohe Eintrittshürden auszeichnen, ist der potenzielle Wettbewerb typischerweise gering oder gar inexistent. Solche Eintrittshürden können insbesondere in rechtlichen Schranken, nicht zu amortisierenden Investitionen, hohen Transportkosten oder Überkapazitäten auf dem betreffenden Markt bestehen.

Das Bestehen eines derartigen Aussenwettbewerbs wäre auch nicht plausibel, da für Feuerverzinkungsanlagen hohe Anfangsinvestitionen erforderlich sind und es wegen des Umstands, dass von Feuerverzinkungsanlagen eher starke Emissionen ausgehen und diese deshalb stark umweltrechtlich reguliert sind, schwierig wäre, im räumlich relevanten Markt überhaupt einen Standort für eine neue Feuerverzinkungsanlage zu finden. Auch ist wiederum der Distanzschutz zu berücksichtigen.

Aus diesem folgt, dass nicht zu erwarten war, dass weitere externe Unternehmen mit ausserhalb des räumlich relevanten Markts gelegenen Feuerverzinkungsanlagen in den in casu relevanten Markt eintreten würden, weilsolche externen Unternehmen gegenüber den innerhalb des relevanten Markts ansässigen Unternehmen einen zu grossen Kostennachteil gehabt hätten.

Des Weiteren ist bei der Beurteilung des potenziellen Wettbewerbs auch das Bestehen von Überkapazitäten zu berücksichtigen. Denn wenn die Anzahl der tätigen Unternehmen bzw. die Kapazität der vorhandenen Produktionsstätten im Verhältnis zur Nachfrage zu hoch war, wirkt dies ebenfalls als Markteintrittsschranke.

Nach dem Gesagten waren die Abredeteilnehmer folglich nicht mit potenzieller Konkurrenz konfrontiert.

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1, 103 Rz 158-162, Verzinkung)

Antitrust sanction, Bankruptcy process

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Antitrust sanction, Bankruptcy process:

According to Art. 49a 1 Swiss Cartel law, only existing corporations (and not natural persons) can be subjected to an administrative sanction. Hence, in the context of bankruptcy proceedings, when the only purpose of the corporation is the distribution of proceeds, no sanction is capable of being imposed. The corporation no longer has any sufficient legal existence.

Konkurseröffnung

Nach Art. 49a Abs. 1 KG können nur „Unternehmen“ sanktioniert werden. Sanktionsvoraussetzung ist damit, dass im Zeitpunkt der Sanktionsentscheidung dasjenige „Unternehmen“, welches gegen das KG verstossen hat, noch besteht. Diese Voraussetzung ist vorliegend in Bezug auf das Unternehmen ZSM nicht erfüllt. Denn die ZSM war zwar im Zeitraum ihrer Beteiligung an der Wettbewerbsabrede als Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1 und 1bis KG zu qualifizieren (vgl. Rz 103). Seit der Konkurseröffnung Mitte 2013 besteht das Unternehmen jedoch nicht mehr, da die Zinguerie, Sablage, Métallisation SA en liquidation ihre geschäftliche Tätigkeit Mitte 2013 vollständig eingestellt hat (siehe oben Rz 15) und die Gesellschaft nur noch zum Zwecke der Gläubigerbefriedigung existiert. Es ist auch nicht ersichtlich, dass in casu der Konkurs nur eingeleitet wurde, um eine Sanktion rechtmissbräuchlich zu umgehen oder zu mildern. Die Zinguerie, Sablage, Métallisation SA en liquidation ist daher nicht zu sanktionieren. Die anderen in Rz 103 genannten Unternehmen bestehen indes auch aktuell noch und können damit grundsätzlich sanktioniert werden.

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1,106 Rz 185, Verzinkung)

Antitrust: Product Market: Substitution:

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Relevant product market: Substitution:

All goods and services able to be picked as substitutes are taken into account.

Sachlich relevanter Markt

Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU, der hier analog anzuwenden ist).

Grundsätzlich ist denkbar, dass die Feuerverzinkung durch andere Korrosionsschutzarten (z. B. Farbbeschichtung, galvanisches Verzinken; siehe oben Rz 45 ff.) ersetzt werden könnte. Hiergegen sprechen indes die folgenden Umstände. Unternehmen, welche andere Formen des Korrosionsschutzes anbieten, wurden von keinem der zehn Unternehmen als Konkurrenten benannt; solche Unternehmen waren einzelnen Verfahrensparteien selbst auf Nachfrage noch nicht einmal bekannt. Zudem sind die Kosten der Lohnfeuerverzinkung verglichen mit der resultierenden Nutzungsdauer von feuerverzinktem Stahl (40–50 Jahre) besonders tief (siehe oben Rz 46), was die Feuerverzinkung in gewissem Ausmass vor Konkurrenz durch andere Korrosionsschutzarten schützt.

(VKU = Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszu-sammenschlüssen (SR 251.4)).

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1, 100 Rz 140,143, Verzinkung)

Antitrust: Due process: Trade secrets

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Trade secrets:

Procedural protections: due process: trade secrets protected, no disclosure in Competition Commission’s opinion. Here, information about one party’s market’s position is deemed to be of economic value, hence not disclosed. Besides, this non-disclosure does not have any impact on other parties’ abilities to choose their own ways to defend themselves.

Die Informationen zur wirtschaftlichen Situation der ESTECH-Gruppe stellen Geschäftsgeheimnisse im Sinne von Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG dar. Denn diese Informationen sind nicht offenkundig und für sie besteht auch ein objektives Geheimhaltungsinteresse. Insbesondere liesse sich aus diesen Informationen die Marktstellung der betroffenen Unternehmen genauer erkunden. Solche Informationen stehen den übrigen Verfahrensparteien normalerweise nicht zur Verfügung; sie sind damit von wirtschaftlichem Wert. Eine Verweigerung der Einsicht in Informationen zur wirtschaftlichen Situation der ESTECH-Gruppe und in entsprechende Verfügungspassagen (siehe insbesondere unten Rz 247 ff.) ist damit gemäss Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG zulässig, wenn hierdurch die Rechtsverteidigungsmöglichkeiten der übrigen Verfahrensparteien nicht unangemessen beeinträchtigt werden.

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1, 96 Rz 109, Verzinkung)

Antitrust: Presumption of Restraint: Rebuttal

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Presumption of restraint: Rebuttal: Agreement harms competition significantly:

When the presumption of restraint (horizontal) is successfully rebutted, an agreement can still be deemed to be against the law if it harms competition significantly without sufficient justification (i.e. economic efficiency).

Agreements described in Art. 5 al. 3 Swiss Cartel law are, in the first step of the analysis, per se harming competition, except if the harm is capable of being qualified as a trifle.

Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs

Horizontale Preisabreden, für welche die Beseitigungsvermutung widerlegt ist, können jedoch unzulässig sein, wenn sie den Wettbewerb gemäss Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigen und nicht gerechtfertigt sind.

Diesbezüglich hat das Bundesgericht in seinem Urteil Gaba festgehalten, dass das Kriterium der Erheblichkeit eine Bagatellklausel darstellt. Zugleich hat es festgehalten, dass u. a. die in Art. 5 Abs. 3 KG aufgeführten besonders schädlichen Abreden, d. h. insbesondere horizontale Preisabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG, grundsätzlich keine Bagatellfälle darstellen, sondern in der Regel als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung anzusehen sind. Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht in seinen Urteilen betreffend die WEKO-Sanktionsverfügung i.S. Baubeschläge bestätigt.

Da vorliegend keine Gründe ersichtlich sind, welche dafür sprechen würden, dass die in casu beurteilte horizontale Preisabrede einen Bagatellfall darstellt, ist die vorliegende Preisabrede zwischen den neun Unternehmen als erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Abs. 1 KG zu qualifizieren.

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1,104 Rz 169-171, Verzinkung)

Antitrust: Restraint: Economic rationale

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Presumption of restraint: Rebuttal: Agreement harms competition significantly: Sufficient justification (i.e. economic efficiency):

When the presumption of restraint (horizontal) is successfully rebutted, an agreement can still be deemed to be against the law if it harms competition significantly without sufficient justification (i.e. economic efficiency).

Agreements described in Art. 5 al. 3 Swiss Cartel law are, in the first step of the analysis, per se harming competition, except if the harm is capable of being qualified as a trifle.

Rechtfertigung aus Effizienzgründen

Wettbewerbsabreden, welche den wirksamen Wettbewerb nicht beseitigen, jedoch erheblich beeinträchtigen, sind gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie (…)

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1,104 Rz 172, Verzinkung)

Antitrust sanction: Calculation of its amount

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Antitrust sanction, Calculation of its amount: Reduction:

Cooperation with the enforcement authorities:

No sanction, or a mitigated sanction, can be applied if the corporation unveils an illicit restraint to the authorities, or if the corporation participates in the elimination of said conduct (the corporation being in all these cases part of the illicit scheme).

Of importance: to be fully released of any sanction: a ) To be the first to cooperate, b ) The cooperation has to be complete and continuous, c ) The corporation was not the instigator of the illicit conduct, d ) The corporation has to cease its own illicit conduct when contacting the enforcement authorities (or before). If all these conditions are not met, a full release of sanction cannot be obtained, but a reduction can be.

Selbstanzeigen – vollständiger und teilweiser Erlass der Sanktion

Wenn ein Unternehmen an der Aufdeckung und Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung dieses Unternehmens ganz oder teilweise verzichtet werden. Diesen Grundsatz hält Art. 49a Abs. 2 KG fest, wobei in Art. 8 ff. SVKG die Modalitäten eines vollständigen und in Art. 12 ff. SVKG diejenigen eines teilweisen Sanktionserlasses aufgeführt sind.

Gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG erlässt die WEKO einem Unternehmen die gemäss Art. 3–7 SVKG gebildete Sanktion vollständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG anzeigt und als Erstes entweder:

- Informationen liefert (…)

- Beweismittel vorlegt (…)

Ein Erlass der Sanktion setzt in beiden vorgenannten Fällen allerdings voraus, dass die Wettbewerbsbehörde nicht ohnehin bereits über ausreichende Beweismittel verfügt, um den Wettbewerbsverstoss zu beweisen (Art. 8 Abs. 3 und 4 Bst. b SVKG).

Weiter wird gemäss Art. 8 Abs. 2 SVKG von einem Unternehmen kumulativ verlangt, dass:

- seine Zusammenarbeit mit der Wettbewerbsbehörde eine ununterbrochene und uneingeschränkte ist;

- es sämtliche Informationen und Beweismittel unaufgefordert vorlegt;

- es weder eine anstiftende oder führende Rolle am Wettbewerbsverstoss gespielt noch andere Unternehmen zur Teilnahme an diesem gezwungen hat, und

- es seine Beteiligung am Wettbewerbsverstoss spätestens zum Zeitpunkt der Selbstanzeige oder auf erste Anordnung der Wettbewerbsbehörde einstellt.

Sind nicht alle Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass der Sanktion erfüllt, ist dennoch eine Reduktion der Sanktion möglich. Eine solche setzt gemäss Art. 12 SVKG voraus, dass ein Unternehmen an einem Verfahren unaufgefordert mitgewirkt und im Zeitpunkt der Vorlage der Beweismittel die Teilnahme am betreffenden Wettbewerbsverstoss eingestellt hat.

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1,113-114 Rz 228, 229, 230, 231, 232 Verzinkung)

Antitrust sanction: Calculation of its amount

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Antitrust sanction, Calculation of its amount:

Three-step process to determine the amount of the sanction:

1 ) Base-amount.

2 ) Timespan of the illicit conduct: base-amount  + up to 50% when illicit restraint lasted between one and five years. Resulting amount  + up to 10% for each additional year of illicit conduct.

3 ) Aggravating and mitigating factors.

Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG)

Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhöhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauert hat, für jedes weitere Jahr ist ein Zuschlag von bis zu 10 % möglich.

Denn zunächst einmal darf für jedes Unternehmen nur der Zeitraum der individuellen Beteiligung an der Dauerabrede berücksichtigt werden.

Zudem muss bei der Sanktionierung berücksichtigt werden, dass sich die Intensität der Zusammenarbeit zwischen den neun Unternehmen über den Gesamtzeitraum des Kartells hinweg veränderte.

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1,111 Rz 213, 215, Verzinkung)

Antitrust: procedural protections: due process

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Procedural protections: due process: right to be heard and to respond (in writing): right to receive a copy of the official file and materials upon which the action is based. Protection very similar to the California Skelly hearing:

Formelles, insbesondere Gewährung des rechtlichen Gehörs:

Gemäss Art. 39 KG kommen die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes in Untersuchungsverfahren zur Anwendung, soweit das KG nicht von diesen abweicht. Eine besondere Regelung für die Gewährung von Akteneinsicht und rechtlichem Gehör besteht mit Art. 30 Abs. 2 KG. Darin ist insbesondere festgelegt, dass die Verfahrensparteien zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen dürfen, was nach der Praxis der Wettbewerbsbehörden auch das Recht auf Akteneinsicht beinhaltet. Diese Rechte finden ihre Grenzen in den besonderen Regelungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes (siehe insbesondere Art. 26 ff., 29 ff. VwVG).

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1, 96 Rz 107, Verzinkung)

Price fixing: agreement: advisory only

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Price fixing: agreement: advisory only:

Price fixing: indication in agreement that prices are “advisory only”. This can be enough to recognize concerted determination of prices. Here parties pledged in various seized documents that prices were advisory. However, simultaneously, evidence showed that stated goal of the regular meetings was to determine mandatory level of prices in a more and more difficult economic environment. In addition, the recommendations were followed, many times. Hence the cartel fines:

Der Umstand, dass in diesem Auszug sowie in einigen anderen Protokollen der Rohstoff- und Zinkteuerungszuschlag als „unverbindliche Empfehlung“ bezeichnet ist, ändert nichts daran, dass die VSV-Mitgliedsgesellschaften sowie die Galvaswiss davon ausgingen, dass der Rohstoff- und Zinkteuerungszuschlag – genauso wie auch der Transportmehrkostenzuschlag – den Kunden einheitlich von allen Feuerverzinkereien in Rechnung gestellt werden sollte. (z. B. Notizen des Vertreters der […] zur MK-Sitzung vom 18 September 2014 in Act. n° VIII.G.2.007, S. 395. Dort heisst es: „Die Zinkteuerung konsequent und einheitlich den Kunden weiterbelasten. Der Zuschlag darf nicht verhandelbar sein!“; s.a. Protokolle der MK-Sitzungen vom 1. März 2007 und vom 23. November 2006). Dies ergibt sich im Übrigen zwingend aus der allgemeinen Zwecksetzung der Zusammenarbeit.

In der Zeit zwischen 2005 und 2007 bezeichneten die beteiligten Verfahrens-parteien die Listen ausdrücklich als „verbindlich“, weshalb sie – soweit die Gesellschaften im Objektgeschäft tätig waren sowie vorbehaltlich der Ausführungen in Rz 92 ff. – auch umgesetzt wurden. Nach 2007 verwendeten die VSV-Mitgliedsunternehmen sowie die Galvaswiss auf den Listen andere Begrifflichkeiten, wonach die Sockelpreislisten „unverbindlich“ und einzig als „Empfehlung“ zu verstehen gewesen seien.

Wie bereits erwähnt, folgt aus dieser Zwecksetzung zwingend, dass die VSV-Mitgliedsunternehmen sowie die Galvaswiss davon ausgingen, dass die gemeinsam festgelegten Zuschläge und Zuschlagsänderungen, die Sockelpreislisten und Änderungen der Listen sowie die beschlossenen Grundpreiserhöhungen im Grundsatz einzuhalten waren.

Wie bereits erläutert, haben fast alle Verfahrensparteien (exkl. VZ Stooss und VSV) – solange sie Mitglied der VSV oder (im Fall der Galvaswiss) Trägerin der SFF waren – im Zeitraum zwischen dem 1. April 2004 und dem 15. Februar 2016 die gemeinsamen Festlegungen teilweise umgesetzt.

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1, 90 Rz 73, 91 Rz 78, 94 Rz 88, 95 Rz 100, Verzinkung)

Antitrust: Restraint of trade (horizontal): Long-term concerted determination:

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Restraint of trade (horizontal): long-term concerted determination:

To satisfy the “long-term” condition, it suffices to show that the parties envisioned the purpose of their concerted behavior as being destined to last.

An exit of the long-term agreement is admitted only if clearly communicated to other parties of said agreement.

Dauervereinbarung:

Beteiligung an einer als Dauerverstoss zu qualifizierenden Dauerabrede: Erforderlich ist lediglich, dass der einheitliche und fortdauernde Zweck der Zusammenarbeit bejaht werden kann.

Ein „Ausstieg“ aus einer Dauerabrede wird dabei nur angenommen, wenn der „Ausstieg“ den anderen Unternehmen unmissverständlich kommuniziert wird.

Die festgestellten Einzelelemente der Zusammenarbeit (wiederholte Festlegung der Höhe der Zuschläge, Veränderungen der Sockelpreislisten, wiederholte Grundpreiserhöhungen) erfolgten im Rahmen dieses Zwecks.

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1, 98 Rz 124, 125, 126, Verzinkung)

Antitrust: Presumption of Restraint

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Presumption of restraint:

When illicit restraint is presumed, evidence can be brought to show that there is still enough competition (among parties or with other competitors). The relevant market has first to be defined.

Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung

Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann durch den Nachweis widerlegt werden, dass trotz der Wettbewerbsabrede noch wirksamer – aktueller und potenzieller – Aussenwettbewerb (Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen) oder Innenwettbewerb (Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen) bestehen bleibt. Ob die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung vorliegend widerlegt werden kann, ist wie folgt zu prüfen:

- In einem ersten Schritt ist der relevante Markt, auf dem sich die vorliegende Abrede auswirkte, in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht abzugrenzen (Rz 136 ff. hiernach).

- In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob der auf dem relevanten Markt trotz des Vorliegens einer Wettbewerbsabrede noch verbliebene aktuelle und potenzielle Aussen- sowie Innenwettbewerb die Vermutungsfolge zu widerlegen vermag (Rz 153 ff. hiernach).

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1, 99 Rz 135, Verzinkung)

Antitrust sanction: Calculation of its amount

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Antitrust sanction, Calculation of its amount: Aggravating and mitigating factors:

Three-step process to determine the amount of the sanction:

1 ) Base-amount.

2 ) Timespan of the illicit conduct.

3 ) Aggravating and mitigating factors: a ) The will and readiness to settle the litigation with the enforcement authorities count as mitigating factors (up to 20% reduction, depending on when the cooperation with authorities started, the intensity of the cooperation, and the stage of the proceedings when the cooperation started). b ) To independently cease the illicit conduct before the inception of the enforcement proceedings is seen as a mitigating factor. However, the span of time between the cessation of the illicit conduct and the beginning of the enforcement proceedings is without relevance. c ) Passive behavior: in order to be a mitigating factor, the comportment has to be utterly passive.

Erschwerende und mildernde Umstände

In einem letzten Schritt sind schliesslich die erschwerenden und die mildernden Umstände nach Art. 5 und 6 SVKG zu berücksichtigen, soweit derartige Umstände vorliegen.

Kooperatives Verhalten: der Wille und die Bereitschaft zum Abschluss einer einvernehmlichen Regelung werden von den Wettbewerbsbehörden bei der Sanktionsbemessung als kooperatives Verhalten gewürdigt. Der Kooperation ist im Rahmen von Art. 2, 3 und 6 SVKG Rechnung zu tragen. Bezüglich des Umfangs der Milderung beim Abschluss einer einvernehmlichen Regelung gilt, dass für den Willen und die Bereitschaft zum Abschluss einer solchen Regelung grundsätzlich eine Reduktion der Sanktion um bis zu 20 % in Abhängigkeit von Zeitpunkt, Verfahrensstand und Intensität der Zusammenarbeit in Frage kommt.

Dank des Abschlusses der einvernehmlichen Regelung konnte im Sinne der Verfahrensökonomie zudem auf zusätzliche Ermittlungsmassnahmen verzichtet und die Begründungstiefe und -dichte der Verfügung reduziert werden.

Aufgabe der Wettbewerbsbeschränkung (Art. 6 Abs. 1 SVKG): Gemäss Art. 6 Abs. 1 SVKG wird der Sanktionsbetrag gemindert, wenn das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung spätestens vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den Art. 26–30 KG beendet. Die Höhe der Milderung richtet sich nach den konkreten Umständen der autonomen Aufgabe der Wettbewerbsbeschränkung und nicht danach, wie viel Zeit zwischen der Aufgabe und der Untersuchungseröffnung gelegen haben.

Ad passive Rolle (Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG): und zum anderen erfüllt das Verhalten der VZ Unterlunkhofen ohnehin nicht den Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG. Denn danach muss ein Unternehmen „ausschliesslich“ eine passive Rolle spielen, damit die Sanktion zu reduzieren ist.

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1,112-113 Rz 217, 218, 219, 220, 223 Verzinkung)

Antitrust sanction, Calculation

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Antitrust sanction, Calculation of its amount:

Three-step process to determine the amount of the sanction:

1 ) Base-amount: up to 10% of the gross sales during the past three years, from clients in Switzerland, within the relevant market. The revenue derived from work done for another party (as a subcontractor) has to be subtracted, to avoid a double sanction. Here is considered whether the illicit conduct was intentional or only negligent. (Rz 208).

2 ) Timespan of the illicit conduct.

3 ) Aggravating and mitigating factors.

Konkrete Sanktionsberechnung

Nach Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich der konkrete Sanktionsbetrag anhand der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Angemessen zu berücksichtigen ist zudem auch der durch das unzulässige Verhalten erzielte mutmassliche Gewinn. Die SVKG geht für die konkrete Sanktionsbemessung zunächst von einem Basisbetrag aus, der in einem zweiten Schritt an die Dauer des Verstosses anzupassen ist, bevor in einem dritten Schritt erschwerenden und mildernden Umständen Rechnung getragen werden kann.

Der Basisbetrag beträgt gemäss SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG).

Für die Sanktionierung sind die jeweiligen Umsätze der Unternehmen auf dem relevanten Markt, soweit sie mit Kundinnen und Kunden aus der Schweiz erzielt wurden.

Von diesen Umsätzen sind für alle sanktionierbaren Unternehmen diejenigen Beträge abzuziehen, welche für die Beauftragung einer anderen Schweizer Lohnfeuerverzinkerei als Subunternehmerin („Fremdarbeiten“; siehe dazu oben Rz 144) an diese Subunternehmerin weitergegeben wurden. Würden diese Beträge in casu nicht vom sanktionierbaren Umsatz abgezogen, so würden diese Umsätze für die Sanktionierung doppelt berücksichtigt (beim Auftraggeber und der beauftragten Lohnfeuerverzinkerei).

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1,108-109 Rz 199, 200, 202, 203 Verzinkung)

Antitrust: Procedure: Third Party Participation

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Procedure: Third party participation:

Participation of an interested third party in the main antitrust litigation against zinc plants (here the national railroad company, as a client of the parties under investigation by the Competition Commission): decision of admission in the proceeding, but not as a party.

Beteiligung Dritter

Am 30. März 2016 wandte sich die Schweizerische Bundesbahnen SBB (nachfolgend: SBB) an das Sekretariat und beantragte, als Partei des Verfahrens „22-0469: Verzinkung“ zugelassen zu werden, da sie insbesondere von der Galvaswiss und der SDL in grösserem Umfang Verzinkungsleistungen bezogen habe. Auf Nachfrage des Sekretariats präzisierte die SBB den Antrag und dessen Begründung und beantragte, als beteiligte Dritte im Sinne von Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG mit Parteistellung zum Verfahren zugelassen zu werden.

(…) Mit Zwischenverfügung vom 24. Oktober 2016 hiess das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums den Antrag der SBB teilweise gut und entschied, dass die SBB als beteiligte Dritte im Sinne von Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG ohne Parteistellung zum Verfahren „22-0469: Verzinkung“ zugelassen wird. Das Sekretariat eröffnete diese Zwischenverfügung den Verfahrensparteien sowie der SBB mit Schreiben vom 25. Oktober 2016. Gegen die Entscheidung wurden keine Rechtsmittel eingelegt, sie ist rechtskräftig.

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1, 82 Rz 29, 31, Verzinkung)