Antitrust sanction, Bankruptcy process

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Antitrust sanction, Bankruptcy process:

According to Art. 49a 1 Swiss Cartel law, only existing corporations (and not natural persons) can be subjected to an administrative sanction. Hence, in the context of bankruptcy proceedings, when the only purpose of the corporation is the distribution of proceeds, no sanction is capable of being imposed. The corporation no longer has any sufficient legal existence.

Konkurseröffnung

Nach Art. 49a Abs. 1 KG können nur „Unternehmen“ sanktioniert werden. Sanktionsvoraussetzung ist damit, dass im Zeitpunkt der Sanktionsentscheidung dasjenige „Unternehmen“, welches gegen das KG verstossen hat, noch besteht. Diese Voraussetzung ist vorliegend in Bezug auf das Unternehmen ZSM nicht erfüllt. Denn die ZSM war zwar im Zeitraum ihrer Beteiligung an der Wettbewerbsabrede als Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1 und 1bis KG zu qualifizieren (vgl. Rz 103). Seit der Konkurseröffnung Mitte 2013 besteht das Unternehmen jedoch nicht mehr, da die Zinguerie, Sablage, Métallisation SA en liquidation ihre geschäftliche Tätigkeit Mitte 2013 vollständig eingestellt hat (siehe oben Rz 15) und die Gesellschaft nur noch zum Zwecke der Gläubigerbefriedigung existiert. Es ist auch nicht ersichtlich, dass in casu der Konkurs nur eingeleitet wurde, um eine Sanktion rechtmissbräuchlich zu umgehen oder zu mildern. Die Zinguerie, Sablage, Métallisation SA en liquidation ist daher nicht zu sanktionieren. Die anderen in Rz 103 genannten Unternehmen bestehen indes auch aktuell noch und können damit grundsätzlich sanktioniert werden.

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1,106 Rz 185, Verzinkung)

Antitrust sanction: Calculation of its amount

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Antitrust sanction, Calculation of its amount: Reduction:

Cooperation with the enforcement authorities:

No sanction, or a mitigated sanction, can be applied if the corporation unveils an illicit restraint to the authorities, or if the corporation participates in the elimination of said conduct (the corporation being in all these cases part of the illicit scheme).

Of importance: to be fully released of any sanction: a ) To be the first to cooperate, b ) The cooperation has to be complete and continuous, c ) The corporation was not the instigator of the illicit conduct, d ) The corporation has to cease its own illicit conduct when contacting the enforcement authorities (or before). If all these conditions are not met, a full release of sanction cannot be obtained, but a reduction can be.

Selbstanzeigen – vollständiger und teilweiser Erlass der Sanktion

Wenn ein Unternehmen an der Aufdeckung und Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung dieses Unternehmens ganz oder teilweise verzichtet werden. Diesen Grundsatz hält Art. 49a Abs. 2 KG fest, wobei in Art. 8 ff. SVKG die Modalitäten eines vollständigen und in Art. 12 ff. SVKG diejenigen eines teilweisen Sanktionserlasses aufgeführt sind.

Gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG erlässt die WEKO einem Unternehmen die gemäss Art. 3–7 SVKG gebildete Sanktion vollständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG anzeigt und als Erstes entweder:

- Informationen liefert (…)

- Beweismittel vorlegt (…)

Ein Erlass der Sanktion setzt in beiden vorgenannten Fällen allerdings voraus, dass die Wettbewerbsbehörde nicht ohnehin bereits über ausreichende Beweismittel verfügt, um den Wettbewerbsverstoss zu beweisen (Art. 8 Abs. 3 und 4 Bst. b SVKG).

Weiter wird gemäss Art. 8 Abs. 2 SVKG von einem Unternehmen kumulativ verlangt, dass:

- seine Zusammenarbeit mit der Wettbewerbsbehörde eine ununterbrochene und uneingeschränkte ist;

- es sämtliche Informationen und Beweismittel unaufgefordert vorlegt;

- es weder eine anstiftende oder führende Rolle am Wettbewerbsverstoss gespielt noch andere Unternehmen zur Teilnahme an diesem gezwungen hat, und

- es seine Beteiligung am Wettbewerbsverstoss spätestens zum Zeitpunkt der Selbstanzeige oder auf erste Anordnung der Wettbewerbsbehörde einstellt.

Sind nicht alle Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass der Sanktion erfüllt, ist dennoch eine Reduktion der Sanktion möglich. Eine solche setzt gemäss Art. 12 SVKG voraus, dass ein Unternehmen an einem Verfahren unaufgefordert mitgewirkt und im Zeitpunkt der Vorlage der Beweismittel die Teilnahme am betreffenden Wettbewerbsverstoss eingestellt hat.

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1,113-114 Rz 228, 229, 230, 231, 232 Verzinkung)

Antitrust sanction: Calculation of its amount

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Antitrust sanction, Calculation of its amount:

Three-step process to determine the amount of the sanction:

1 ) Base-amount.

2 ) Timespan of the illicit conduct: base-amount  + up to 50% when illicit restraint lasted between one and five years. Resulting amount  + up to 10% for each additional year of illicit conduct.

3 ) Aggravating and mitigating factors.

Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG)

Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhöhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauert hat, für jedes weitere Jahr ist ein Zuschlag von bis zu 10 % möglich.

Denn zunächst einmal darf für jedes Unternehmen nur der Zeitraum der individuellen Beteiligung an der Dauerabrede berücksichtigt werden.

Zudem muss bei der Sanktionierung berücksichtigt werden, dass sich die Intensität der Zusammenarbeit zwischen den neun Unternehmen über den Gesamtzeitraum des Kartells hinweg veränderte.

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1,111 Rz 213, 215, Verzinkung)

Antitrust sanction: Calculation of its amount

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Antitrust sanction, Calculation of its amount: Aggravating and mitigating factors:

Three-step process to determine the amount of the sanction:

1 ) Base-amount.

2 ) Timespan of the illicit conduct.

3 ) Aggravating and mitigating factors: a ) The will and readiness to settle the litigation with the enforcement authorities count as mitigating factors (up to 20% reduction, depending on when the cooperation with authorities started, the intensity of the cooperation, and the stage of the proceedings when the cooperation started). b ) To independently cease the illicit conduct before the inception of the enforcement proceedings is seen as a mitigating factor. However, the span of time between the cessation of the illicit conduct and the beginning of the enforcement proceedings is without relevance. c ) Passive behavior: in order to be a mitigating factor, the comportment has to be utterly passive.

Erschwerende und mildernde Umstände

In einem letzten Schritt sind schliesslich die erschwerenden und die mildernden Umstände nach Art. 5 und 6 SVKG zu berücksichtigen, soweit derartige Umstände vorliegen.

Kooperatives Verhalten: der Wille und die Bereitschaft zum Abschluss einer einvernehmlichen Regelung werden von den Wettbewerbsbehörden bei der Sanktionsbemessung als kooperatives Verhalten gewürdigt. Der Kooperation ist im Rahmen von Art. 2, 3 und 6 SVKG Rechnung zu tragen. Bezüglich des Umfangs der Milderung beim Abschluss einer einvernehmlichen Regelung gilt, dass für den Willen und die Bereitschaft zum Abschluss einer solchen Regelung grundsätzlich eine Reduktion der Sanktion um bis zu 20 % in Abhängigkeit von Zeitpunkt, Verfahrensstand und Intensität der Zusammenarbeit in Frage kommt.

Dank des Abschlusses der einvernehmlichen Regelung konnte im Sinne der Verfahrensökonomie zudem auf zusätzliche Ermittlungsmassnahmen verzichtet und die Begründungstiefe und -dichte der Verfügung reduziert werden.

Aufgabe der Wettbewerbsbeschränkung (Art. 6 Abs. 1 SVKG): Gemäss Art. 6 Abs. 1 SVKG wird der Sanktionsbetrag gemindert, wenn das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung spätestens vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den Art. 26–30 KG beendet. Die Höhe der Milderung richtet sich nach den konkreten Umständen der autonomen Aufgabe der Wettbewerbsbeschränkung und nicht danach, wie viel Zeit zwischen der Aufgabe und der Untersuchungseröffnung gelegen haben.

Ad passive Rolle (Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG): und zum anderen erfüllt das Verhalten der VZ Unterlunkhofen ohnehin nicht den Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG. Denn danach muss ein Unternehmen „ausschliesslich“ eine passive Rolle spielen, damit die Sanktion zu reduzieren ist.

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1,112-113 Rz 217, 218, 219, 220, 223 Verzinkung)

Antitrust sanction, Calculation

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Antitrust sanction, Calculation of its amount:

Three-step process to determine the amount of the sanction:

1 ) Base-amount: up to 10% of the gross sales during the past three years, from clients in Switzerland, within the relevant market. The revenue derived from work done for another party (as a subcontractor) has to be subtracted, to avoid a double sanction. Here is considered whether the illicit conduct was intentional or only negligent. (Rz 208).

2 ) Timespan of the illicit conduct.

3 ) Aggravating and mitigating factors.

Konkrete Sanktionsberechnung

Nach Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich der konkrete Sanktionsbetrag anhand der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Angemessen zu berücksichtigen ist zudem auch der durch das unzulässige Verhalten erzielte mutmassliche Gewinn. Die SVKG geht für die konkrete Sanktionsbemessung zunächst von einem Basisbetrag aus, der in einem zweiten Schritt an die Dauer des Verstosses anzupassen ist, bevor in einem dritten Schritt erschwerenden und mildernden Umständen Rechnung getragen werden kann.

Der Basisbetrag beträgt gemäss SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG).

Für die Sanktionierung sind die jeweiligen Umsätze der Unternehmen auf dem relevanten Markt, soweit sie mit Kundinnen und Kunden aus der Schweiz erzielt wurden.

Von diesen Umsätzen sind für alle sanktionierbaren Unternehmen diejenigen Beträge abzuziehen, welche für die Beauftragung einer anderen Schweizer Lohnfeuerverzinkerei als Subunternehmerin („Fremdarbeiten“; siehe dazu oben Rz 144) an diese Subunternehmerin weitergegeben wurden. Würden diese Beträge in casu nicht vom sanktionierbaren Umsatz abgezogen, so würden diese Umsätze für die Sanktionierung doppelt berücksichtigt (beim Auftraggeber und der beauftragten Lohnfeuerverzinkerei).

(Verfügung vom 30. Oktober 2017, RPW 2018/1,108-109 Rz 199, 200, 202, 203 Verzinkung)