Antitrust, Data Privacy, Right of Third Party to Have Access, Purpose of the Request

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Data privacy: Right of a third party to have access to personal or confidential information not disclosed in the Competition Commission’s opinion:

Purpose of request has to be the same as the purpose of enforcement authorities, i.e. to oppose unfair competition.

Such an access can only be envisioned if the ultimate purpose of the requesting third party is the same as the purpose of the Competition authorities: to oppose unfair competition and antitrust. So it is, whether the requesting party were a private entity or an official authority.

Thus, for example, federal bodies may disclose personal data if: the recipient demonstrates credibly that the data subject is withholding consent or blocking disclosure in order to prevent the enforcement of legal claims or the safeguarding of other legitimate interests; the data subject must if possible be given the opportunity to comment beforehand. The legal claims and the other legitimate interests have to have an antitrust purpose, otherwise no right of access.

Recht auf Einsicht in Verfahrensakten nach Verfahrensabschluss

Gesetzliche Grundlagen für eine Bekanntgabe von Personendaten

Zweck des potentiellen Datenempfängers

Eine Datenbekanntgabe ist nur, aber immerhin, insoweit zulässig, als dass der vom potentiellen Datenempfänger verfolgte Zweck deckungsgleich ist mit dem vom Kartellrechtsverfahren verfolgte Zweck.

Bezüglich Art. 19 Abs. 1 Bst. d DSG bedeutet dies etwa, dass es dem potentiellen Datenempfänger um die Durchsetzung kartellrechtlicher Rechtsansprüche gehen muss; hinsichtlich der Durchsetzung anderer Rechtsansprüche wäre eine Datenbekanntgabe hingegen gestützt auf Art. 19 Abs. 4 Bst. b DSG i.V.m. Art. 25 Abs. 2 KG zu verweigern. Diese enge Zweckbindung führt dazu, dass aufgrund von Art. 25 Abs. 2 KG eine Amtshilfeleistung nur in bescheidenem Rahmen möglich ist. Generell ausgeschlossen wird die Amtshilfeleistung durch diese Bestimmung jedoch nicht.

(…) Wonach eine Weitergabe von Informationen an Behörden mit Art. 25 Abs. 2 KG vereinbar sei, wenn der vom potentiellen Datenempfänger verfolgte Zweck deckungsgleich sei mit dem vom Kartellrechtsverfahren verfolgte Zweck.

(Verfügung vom 8. September 2014, RPW 2018/1, 142-143 Rz 105, 111)

Antitrust: Right of a Third Party to Have Access to Personal or Confidential Information

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Data privacy: Right of a third party to have access to personal or confidential information not disclosed in the Competition Commission’s opinion:

Description of the Swiss federal legal dispositions potentially applicable: the Swiss Constitution; the Federal Act on Data Protection; the Federal Act on Freedom of Information in the Administration (FOIA).

The proceedings before the Swiss Competition Commission are criminal-like.

According to its Art. 3 al. 1 lit. a 2, FOIA does not apply to access to official documents relating to criminal proceedings. Hence, this federal act cannot be considered here. Application of the Constitution and of the Federal Act on Data Protection is analyzed in other blog posts.

Recht auf Einsicht in Verfahrensakten nach Verfahrensabschluss

Gesetzliche Grundlagen für eine Bekanntgabe von Personendaten

Vorliegend geht es um die Behandlung eines Gesuches um Einsicht in Verfahrensakten eines Kartellverfahrens der WEKO nach Verfahrensabschluss und Rechtskraft.

Als mögliche Rechtsgrundlagen für eine Datenbekanntgabe kommen aus Sicht [des Gesuchstellers] und der WEKO in Betracht:

- Art. 8 und 19 DSG

- Art. 6 BGÖ

- Art. 29 Abs. 2 BV

- Art. 44 Abs. 2 BV

Das Gesuch [des Gesuchstellers] betrifft die Endverfügung der im Betreff genannten Untersuchung, also einer kartellrechtlichen Untersuchung auf Anordnung einer Sanktion gemäss Art. 49a KG. Gemäss jüngster bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat ein solches Verfahren einen „strafrechtlichen bzw. ‚strafrechtsähnlichen‘ […] Charakter“, weshalb die in Art. 6 und 7 EMRK für strafrechtliche Anklagen vorgesehenen Garantien darauf Anwendung finden. An gleicher Stelle hält das Bundesgericht weiter fest, dass in einem solchen Untersuchungsverfahren auch die in Art. 30 und 32 BV verankerten Garantien anwendbar sind. Damit qualifiziert das Bundesgericht ein Sanktionsverfahren nach Art. 49a KG als „Strafverfahren“ im Sinne der Bundesverfassung, trägt doch Art. 32 BV den Titel „Strafverfahren“. Dass in einem Sanktionsverfahren nach Art. 49a KG in verfahrensrechtlicher Hinsicht aufgrund des Verweises in Art. 39 KG das VwVG und nicht etwa die StPO oder die entsprechenden Normen des VStrR einschlägig sind, vermochte diese bundesgerichtliche Beurteilung nicht zu beeinflussen.

(…) Eben auch als „Strafverfahren“ gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ zu qualifizieren ist. Die Unterlagen, zu welchen [der Gesuchsteller] Zugang verlangt, sind somit vom sachlichen Geltungsbereich des BGÖ ausgeschlossen (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ). Das BGÖ kommt vorliegend nicht zur Anwendung.

(Verfügung vom 8. September 2014, RPW 2018/1, 133-134 Rz 10, 15)

Antitrust - Business Secret

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Data privacy: Right of a third party to have access to personal or confidential information not disclosed in the Competition Commission’s opinion:

Trade secret, business secret (Art. 25 Swiss Cartel Act):

  Art. 25 Official and business secrets

¹ The competition authorities are bound by the rules on official secrecy.

² They use information obtained in the performance of their duties only for the purpose for which it was obtained or for the purpose of the investigation.

³ The competition authorities may provide the Price Supervisor with any information required for the accomplishment of the latter's duties.

⁴ The competition authorities' publications may not reveal any business secrets.

Remains an open question whether al. 2 allows use of data from one Commission’s proceeding in another Commission’s proceeding.

Recht auf Einsicht in Verfahrensakten nach Verfahrensabschluss

Gesetzliche Grundlagen für eine Bekanntgabe von Personendaten

Verwendung in anderen Verfahren der Wettbewerbsbehörden

Mangels Relevanz in casu braucht hier nicht auf den Meinungsstreit eingegangen zu werden, ob Art. 25 Abs. 2 KG die Verwendung von in einem Verfahren der Wettbewerbsbehörden gewonnenen Erkenntnissen in anderen Verfahren der Wettbewerbsbehörden ausschliesst oder nicht.

(Verfügung vom 8. September 2014, RPW 2018/1, 141 Rz 98)

Antitrust: Data Privacy: Fishing Expedition

Swiss Competition Commission opinion (in German): Competition: Unfair competition: Antitrust:

Data privacy: Right of a third party to have access to personal or confidential information not disclosed in the Competition Commission’s opinion:

Prohibited fishing expedition:

Federal bodies (like the Competition Commission) may disclose personal data if there is legal basis for doing so in accordance with Article 17 or if: d) the recipient demonstrates credibly that the data subject is withholding consent or blocking disclosure in order to prevent the enforcement of legal claims or the safeguarding of other legitimate interests; the data subject must if possible be given the opportunity to comment beforehand (cf. Art. 19 I d Federal Act on Data Protection).

In order to avoid forbidden fishing expeditions, it is advised to describe, in the request, the facts upon which it is made, the reason for its filling, and the information or documents which are requested. Specificity is a keyword here.

Recht auf Einsicht in Verfahrensakten nach Verfahrensabschluss

Gesetzliche Grundlagen für eine Bekanntgabe von Personendaten

Unzulässige reine Beweisausforschung («fishing expedition»)

Art. 19 Abs. 1 Bst. d DSG verlangt weder, dass eine Rechtspflicht zur Datenbekanntgabe besteht, noch dass ein Rechtsanspruch bereits feststeht.

Mehrere Gesuchsgegner bezeichnen das Gesuch [des Gesuchstellers] als „fishing expedition“. Das Bundesgericht äusserte sich im Bereich des Amtshilfeverfahrens zu diesem Begriff: „Verboten sind reine Beweisausforschungen ("fishing expeditions"). Die ersuchende Behörde muss im Amtshilfeverfahren den relevanten Sachverhalt darstellen, die gewünschten Auskünfte bzw. Unterlagen konkret bezeichnen und den Grund ihres Ersuchens nennen.“ (BGE 128 II 407 E. 5.2.1.).

Der fragliche Sachverhalt, zu welchem [der Gesuchsteller] die Bekanntgabe von Daten verlangt, ergibt sich aus dem Gesuch selbst, aber auch aus der publizierten Version der WEKO-Verfügung bzw. die hierzu ergangene Pressemitteilung der WEKO, auf die sich [der Gesuchsteller] zumindest implizit bezieht. In der publizierten Version der WEKO-Verfügung ist zudem ersichtlich, welche Unternehmen unzulässige Abreden getroffen haben bzw. sanktioniert wurden. Soweit es [dem Gesuchsteller] um die Prüfung von Zivilforderungen geht, bezieht sich sein Gesuch – auch ohne dass er dies explizit erwähnt – notwendigerweise auf diese Unternehmen. Das Gesuch [des Gesuchstellers] ist sodann in Bezug auf die herauszugebenden Beweismittel durchaus spezifiziert (verlangt wird die Herausgabe der Verfügung). Schliesslich gibt [der Gesuchsteller] auch die Gründe seines Ersuchens an. Als unzulässige reine Beweisausforschung kann sein Gesuch nicht bezeichnet werden.

Zwar trifft es zu, dass [der Gesuchsteller] die WEKO um die Herausgabe von Beweismitteln ersucht und damit unter anderem prüfen will, ob ihm Zivilansprüche gegen einzelne Verfügungsadressaten der WEKO-Verfügung zustehen. Er ersucht damit aber um nichts anderes als um Informationen, die in einem Strafverfahren jedem Privatkläger ohne Weiteres zur Verfügung stehen würden (konkret verlangt [der Gesuchsteller] die Verfügung bzw. Teile daraus, was im Strafverfahren dem Strafurteil entspricht).

Neben Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG ermöglicht somit auch Art. 19 Abs. 1 Bst. d DSG eine Bekanntgabe von Daten der Gesuchsgegner an [den Gesuchsteller] (allerdings nur, soweit die bekanntzugebenden Verfügungspassagen Ausführungen [zum Gesuchsteller] enthalten).

(Verfügung vom 8. September 2014, RPW 2018/1, 139 Rz 76, 77, 78, 79)