Restrictive Trading Agreements: An Analytical Template
Under Swiss Competition & Antitrust Law
Contrats de
distribution
Accords en
matière de concurrence
Action collective consciente et voulue
Présomption
Concurrence intermarques et intramarque
Renversement
de la présomption
Affectation
notable de la concurrence
Motif d'efficacité économique
Sanction
Pas de recours
contre l’ouverture d’une enquête
Privilège de
groupe
Ventes passives
Importations
parallèles
Offre sur
Internet
En l’espèce
librairies françaises
En l’espèce distinguer les niveaux de marché « wholesale » et « retail »
Produits ou services substituables
Parts de
marché
Barrières à
l’entrée
Concurrence
potentielle
Arrêt B-3938/2013 du Tribunal administratif
fédéral, Cour II, du 30 octobre 2019 en l’affaire Dargaud (Suisse) SA,
représentée par [...], recourante, contre Commission de la concurrence COMCO,
autorité inférieure. Objet: Cartels – sanction. Marché du livre écrit en
français. DPC 2020/3b,
p. 1300ss.
Les contrats conclus entre la
recourante et ses partenaires commerciaux confient une exclusivité à
celle-ci. Huit types de clauses contractuelles sont répertoriés à cet effet.
Les informations obtenues auprès des
diffuseurs-distributeurs et des détaillants ont fait apparaître que les
diffuseurs-distributeurs actifs en Suisse occupaient une position forte sur
le marché en cause et que le niveau des prix était élevé en Suisse.
L'enquête a ainsi été reprise le 22
mars 2012 et les diffuseurs-distributeurs ont été invités à indiquer leurs
chiffres d'affaires pour les années 2009 à 2011 et à exposer leurs relations
avec les fournisseurs.
En substance, l'autorité inférieure
a retenu que la recourante avait été partie durant la période visée par
l'enquête, à savoir de 2005 à 2011, à des systèmes de distribution ayant
constitué une action collective consciente et voulue qui avait visé
et eu pour effet de restreindre la concurrence efficace sur le marché de
référence au sens de la loi sur les cartels. Elle a estimé que les conditions
d'application de la présomption de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les
cartels étaient réunies dans la mesure où le système de distribution mis en
place cloisonnait la distribution des livres écrits en français sur le
territoire suisse. De plus, elle a considéré que la concurrence intermarques
et intramarque n'était pas apte à renverser celle-ci. Toutefois, dans
l'hypothèse d'un renversement de la présomption, elle a relevé que dit
système de distribution avait notablement affecté la concurrence tant
d'un point de vue qualitatif que quantitatif sans qu'un motif d'efficacité
économique ne l'ait justifié (art. 5 al. 1 et 2 de la loi sur les cartels) (p. 1302).
Enfin, la Comco a retenu que le
comportement illicite décrit ci-dessus était imputable à la recourante et
devait être sanctionné. La sanction a été arrêtée sur la base des
chiffres d'affaires réalisés durant les années 2009, 2010 et 2011 ainsi qu'à
l'aune de la gravité et de la durée de l'infraction, à [...] francs, à savoir 4
% du chiffre d'affaires cumulé sur les trois derniers exercices, majoré de 50 % (p. 1303).
(…) L'ouverture d'une enquête ne constitue pas une décision
susceptible de recours (cf. arrêt du
TAF B-2050/2007 du 24 février 2010 Swisscom Terminierung consid. 1.2.3 non
publié dans l'ATAF 2011/32) (ch. 1.3, p. 1307).
En l'occurrence, il ressort du
dossier que la recourante appartient au groupe MP. Or, lorsque plusieurs
filiales appartenant à un même groupe sont effectivement contrôlées par
leur société-mère, il est admis, par la jurisprudence et la doctrine, - dès
lors que les différentes entités du groupe ne peuvent se comporter de manière
indépendante les unes par rapport aux autres - que celles-ci forment une
seule et même entreprise au sens de la loi sur les cartels (p. 1308).
5.1 Pour être en
présence d'un accord en matière de concurrence, deux conditions doivent
être réunies selon le texte de l'art. 4 al. 1 LCart: il faut d'une part un
accord et, d'autre part, que celui-ci vise ou entraîne une restriction à la
concurrence (cf. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON/Mani
Reinert, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd.
2013, art. 4 al. 1 LCart p. 220 no 1). Des accords au sens de l'art. 4 al. 1
LCart peuvent exister non seulement entre entreprises de même rang (accord
horizontaux), mais aussi entre entreprises de différents échelons du marché
(accords verticaux; cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 4). Plusieurs formes
d'accords sont mentionnées à l'art. 4 al. 1 LCart, à savoir les conventions,
avec ou sans force obligatoire, et les pratiques concertées. Il s'agit
de formes alternatives. Partant, si l'on est en présence d'une convention
obligatoire, cela suffit pour en conclure à l'existence d'un accord, sans qu'il
soit pour le surplus nécessaire de se demander si cet accord remplit les
conditions d'une pratique concertée (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.1).
L'existence d'un accord suppose une action collective, consciente et voulue
des entreprises participantes (cf. message LCart 1995, FF 1995 I 472, 544
ch. 224.1; ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 6.3 et 124 III 495 consid. 2a).
Pour déterminer s'il y a accord, il convient d'appliquer les règles générales
figurant aux art. 1 ss CO (cf. DIMITRI ANTIPAS, Les recommandations de prix en
droit suisse et en droit européen de la concurrence, 2014, p. 140) et d'établir
quelle était la volonté réciproque et concordante des parties, étant précisé
que celle-ci peut être expresse ou tacite (art. 1 al. 2 CO; cf.
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 226 no 21; THOMAS NYDEGGER/WERNER
NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 4 al. 1 p. 166 no 83).
Les déclarations et manifestations de volonté entre cocontractants doivent être
interprétées conformément au principe de la confiance (art. 18 CO), sans
s'arrêter aux termes retenus par les parties (cf. ATF 144 II 246 Altimum
consid. 6.4.1). En outre, il résulte du concept même d'accord que deux entreprises
participantes au moins sont nécessairespour remplir les exigences de la
définition contenue à l'art. 4 al. 1 LCart (cf. arrêt B-5685/2012 précité
Altimum consid. 4.1); la conclusion d'un accord nécessite donc la
participation d'au moins deux entreprises jouissant d'une indépendance
économique et organisationnelle (cf. MARTENET/KILLIAS, op. cit., art. 2 LCart
p. 153-155 no 30-35; LEHNE, op. cit., art. 2 p. 84 s. no 27-29).
5.2 Pour retenir
l'existence d'un accord au sens de l'art. 4 al. 1 LCart, il faut encore que
celui-ci vise ou entraîne une restriction à la concurrence. On entend par là
toute atteinte au libre jeu de l'offre et de la demande. Il faut donc qu'un
accord affecte en plus un paramètre de concurrence, à savoir le prix, la
quantité, la qualité, le design d'un produit ou d'un service, le service au
client, les conditions commerciales appliquées ou encore les canaux
d'écoulement ou d'approvisionnement (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art.
4 al. 1 LCart p. 244 ss no 72 ss; NYDEGGER/NADIG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 158
et 162 no 42 et 63).
Un accord a pour objet une
restriction à la concurrence
lorsqu'il a pour but d'influencer un ou plusieurs paramètres concurrentiels,
dont la gestion incombe en principe individuellement aux entreprises sur le
marché. L'intention subjective des parties est sans pertinence, dans la
mesure où, objectivement, selon le contenu de l'accord et le paramètre
concurrentiel visé, l'accord est de nature à entraver ou supprimer l'exercice
de la concurrence sur le paramètre en question (cf. arrêt B-5685/2012 précité
Altimum consid. 4.1). Par conséquent, dans le cas d'une restriction
par objet, il ne sera pas nécessaire d'examiner les effets de l'accord.
En revanche, si l'on ne peut pas établir que l'accord vise une restriction
de la concurrence, une analyse des effets de l'accord sur le marché sera
nécessaire afin de déterminer s'il tombe ou non sous le coup de l'art. 4
al. 1 LCart. Il suffit d'établir un effet sur le marché ainsi que
le rapport de causalité, naturelle et adéquate, entre cet effet et la
coordination entre participants. Si la restriction à la concurrence est due à
des facteurs exogènes, il n'y a pas d'accord en matière de concurrence. Les
effets restrictifs de concurrence peuvent être présents, futurs ou passés (cf.
arrêt du TAF B-8399/2010 du 23 septembre 2014 Baubeschläge Siegenia consid.
5.3.2.5 ss; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 247 s. no
83 ss; NYDEGGER/NADIG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 163 ss no 67 ss; MARIEL HOCH
CLASSEN, Vertikale Wettbewerbsabreden im Kartellrecht, 2003, p. 217; ANTIPAS,
op. cit., p. 276).
Lorsqu'elles sont passées entre deux
sociétés appartenant au même groupe, les ententes verticales sur les prix et
sur une protection territoriale absolue ne tombent pas dans le champ
d'application de l'art. 5 al. 4 LCart, tant que ces ententes au sein d'un
groupe ne prévoient pas pour les distributeurs en dehors du groupe des
comportements verrouillant les marchés (ch.
9 pt 2 3e phrase de la note explicative). Est, par exemple, couvert
par le privilège de groupe la redirection par une société étrangère vers
une société suisse appartenant au même groupe des commandes non sollicitées
provenant de distributeurs ou de clients finals situés en Suisse (ch. 9 pt 2 4e
phrase de la note explicative). Ainsi, les conventions passées entre des
sociétés, appartenant au même groupe et sur lesquelles la mère exerce un
contrôle effectif, ne sont pas soumises à la loi sur les cartels dès lors que
dites entités, en l'absence d'indépendance, constituent avec leur mère une
seule entreprise (cf. arrêt du TF 2C_484/2010 du 29 juin 2012 Publigroupe consid.
3.3 non publié dans l'ATF 139 I 72; arrêt B-7633/2009
précité Swisscom ADSL consid. 29; MARTENET/KILLIAS, op. cit., art. 2 LCart, p.
153-155 no 30-35; NYDEGGER/NADIG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 175 s. no
132).
Ventes passives :
Selon l'ancien Conseiller aux Etats
Schiesser, rapporteur de la commission dont découle la proposition acceptée par
la majorité, un contrat de distribution par lequel un producteur s'engage
auprès de ses distributeurs, dans les territoires individuels attribués, à
veiller à ce que ses distributeurs dans les autres territoires réservés ne
procèdent à aucune vente dans le territoire attribué en question constitue, si
tant est qu'il soit respecté, un système de protection territoriale
infaillible, la concurrence intramarque étant ainsi supprimée. Selon la
jurisprudence européenne, une telle protection territoriale absolue n'existe
pas si les ventes passives dans d'autres territoires attribués sont autorisées.
Un producteur n'a dès lors pas le droit de faire figurer dans ses contrats de
distribution un tel engagement. Si des clients d'autres territoires attribués
prenaient contact avec un distributeur contractuellement lié, alors il doit
être permis à celui-ci de vendre et de livrer dans l'autre territoire attribué
et il ne peut pas lui être interdit par le producteur de procéder de la sorte
(cf. Schiesser BO 2003 E 329). (P. 1317-1318).
L'ancien Conseiller fédéral Deiss a
également déclaré, au cours des débats relatifs à la modification de la loi sur
les cartels, que les contrats de concession exclusive
(Alleinvertriebsverträge) prévoyaient une certaine protection territoriale qui
devait pouvoir rester licite aussi longtemps qu'elle n'avait pas un caractère
absolu, c'est-à-dire tant que des ventes passives étaient possibles en dehors
du territoire prévu par le contrat, soit tant que tout commerce parallèle
n'était pas impossible (cf. Deiss BO 2003 E 331).
ll
s'ensuit qu'il est interdit au producteur de restreindre la concurrence
intramarque entre ses distributeurs en garantissant une protection territoriale
absolue.
ll
s'ensuit que les contrats de distribution licites au regard du droit
européen de la concurrence doivent également être considérés comme licites
en Suisse (cf. arrêt B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.2.1).
8.1.4 En définitive, le
contrat de distribution attribuant des territoires - ou contrat de distribution
exclusive - se caractérise par l'engagement du producteur d'assurer au
distributeur l'exclusivité des produits contractuels en vue de leur revente
dans un territoire ou à une clientèle donnée et par l'engagement du
distributeur de promouvoir lesdits produits (cf. XOUDIS, op. cit., p. 34).
L'intensité de l'exclusivité promise peut varier. Par clause d'exclusivité
simple, le producteur s'interdit de livrer les produits à toute autre personne
que le distributeur sur le territoire concerné (cf. XOUDIS, op. cit., p. 35) et
s'abstient de toute intervention dans la zone réservée à celui-ci, cas échéant
en renonçant à vendre directement aux clients du distributeur. Le producteur
devra alors transférer au distributeur toute demande de clients se trouvant sur
ce territoire (cf. CHRISTOPH MÜLLER, Les contrats de distribution, in: Droits
de la consommation et de la distribution, 2013, p. 77; URS EGLI, Die Bedeutung
des Kartellrechts in der Vertragspraxis, recht 1/2014 p. 1 ss et 10; HOCH
CLASSEN, op. cit., p. 21). Le respect de l'exclusivité simple par le producteur
relève de la nature même du contrat de distribution exclusive (cf. arrêt du
Tribunal de commerce du canton de Zurich du 17 mai 2010 Jovani consid. 3.3.3.2
ss, in: DPC 2010 p. 793 ss; GIGER, op. cit., p. 574). Du point de vue du droit
de la concurrence, elle ne tombe pas sous le coup de l'art. 5 al. 4 LCart, aussi
longtemps que l'acheteur est libre de se fournir auprès du fournisseur de son
choix.
8.1.5 Ainsi, le
Tribunal de commerce du canton de Zurich a admis que l'engagement par lequel le
producteur renonçait à opérer des ventes passives directement aux
clients finals dans le territoire attribué au distributeur exclusif n'était pas
saisi par l'art. 5 al. 4 LCart, le fait que le producteur soit également actif
dans la distribution de ses produits sur d'autres marchés est inopérant (cf.
arrêt du Tribunal de commerce du canton de Zurich précité Jovani consid.
3.3.3.2, in: DPC 2010 p. 793 ss; GIGER, op. cit. p. 574; HOCH CLASSEN, op.
cit., p. 21; cf. également ch. 9 note explicative CommVert). En effet, l'art. 5
al. 4 LCart vise les accords passés entre des entreprises occupant différents
échelons du marché. A l'inverse, l'art. 5 al. 3 vise ceux passés entre des
entreprises effectivement ou potentiellement en concurrence. En cas de double
distribution - lorsque le producteur est également actif dans la
distribution de ses produits sur d'autres territoires - l'accord possède à la
fois une composante verticale et horizontale (cf. KRAUS-KOPF/SCHALLER, op.
cit., art. 5 p. 435 no 541). Toutefois, seul l'art. 5 al. 4 LCart trouve
application dans ce cas (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p.
557 s. no 554; KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5 p. 435 no 541), le
producteur agissant en tant qu'entreprise située en amont du distributeur (cf.
ég. en droit européen, art. 2 ch. 4 let. a et b du règlement d'exemption par
catégorie). La distinction est importante, dans la mesure où la présomption de
l'art. 5 al. 3 LCart vise tout accord de répartition des marchés. Or, tel n'est
pas le cas de la présomption de l'art. 5 al. 4 LCart.
(…) Aussi, le seul fait que l'accord n'empêche pas les ventes
passives suffit pour que la présomption de l'art. 5 al. 4 LCart ne s'applique
pas à celui-ci. Cette règle correspond à la réglementation européenne
(art. 4/b 1er tiret du règlement d'exemption par catégorie). Les entreprises
participantes n'ont dès lors pas à établir que des importations parallèles ont
effectivement eu lieu, car ce point n'est pas pertinent à ce stade de
l'analyse. Le contraire ferait dépendre l'application de l'art. 5 al. 4 à un
comportement étranger à celui des entreprises participantes, ce qui n'est pas
acceptable (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 568 no 609;
AMSTUTZ/REINERT, op. cit., no 71; cf. également Deiss BO 2003 E 331 et
Schiesser BO 2003 E 329 s.) (p. 1327).
(…) Un accord, qui aurait pour effet d'entraîner une suppression
de la concurrence efficace, mais qui ne réaliserait pas les conditions d'application
de l'art. 5 al. 4 LCart, serait saisi par l'art. 5 al. 1 LCart (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 488
s. no 223) (p. 1327).
(…) En droit
européen, qualifier un accord ou une pratique
de restrictif à la concurrence par son objet équivaut en effet à une sorte de
présomption, puisque, si cette nature restrictive est établie, il ne sera pas
nécessaire de rechercher quels sont les effets de l'accord ou de la pratique en
question sur la concurrence (p.1327).
Dès lors que le droit européen
- qui, contrairement au droit suisse, ne cherche pas à interdire les
conséquences nuisibles d'ordre économique ou social des accords (principe de
l'abus), mais des accords en soi (principe de l'interdiction) (cf. arrêts du
TAF B-8430/2010 du 23 septembre 2014 Baubeschläge Koch consid. 7.1.3 et
B-8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia consid.
6.1.3) - n'exclut pas de prendre en compte les effets sur la concurrence pour
déterminer si un accord a pour objet de restreindre celle-ci, le recours aux
effets constatés sur le marché est a fortiori admis au stade de l'établissement
des prémisses de la présomption de l'art. 5 al. 4 LCart. La prise en
compte des effets de l'accord au stade de l'application de l'art. 5 al. 4 LCart
ne dispense pas - le cas échéant - l'autorité d'examiner ultérieurement si la
présomption est ou non renversée (p. 1327).
(…) Importations
parallèles : à la question de savoir si la FNAC
aurait pu s'approvisionner à l'étranger durant la période considérée, son
directeur des opérations répond cependant par la négative, exposant qu'il était
quasiment impossible pour un détaillant de s'approvisionner en France, dès lors
qu'autant les détaillants, les diffuseurs-distributeurs ou les éditeurs
français refusaient d'ouvrir un compte, renvoyant au surplus vers les
diffuseurs-distributeurs suisses. Le directeur des opérations de la FNAC a
ainsi précisé que « [...] si vous êtes libraire en Suisse et que vous allez en
France pour une ouverture de compte, si vous êtes reçu, vous avez de la chance
» (cf. acte 906 lignes 330-332). Cette réalité concernait tous les détaillants
suisses. Si des comptes étaient ouverts, « il fallait négocier les conditions,
s'occuper de la partie approvisionnement, de la partie étiquetage. Pas beaucoup
de librairies ont des structures pour étiqueter le livre. Et puis vous perdez
après les notions de commandes clients, les retours, l'information, tout ce qui
aujourd'hui en fait partie. Donc, de toute façon, pour une petite structure,
c'était impossible, pour une grosse, c'était quand même [...] très difficile »
(cf. acte 906 lignes 96-103). En revanche, il a précisé qu'il n'y avait aucun
problème pour importer des livres écrits en français de France vers l'Italie ou
vers la Belgique, par exemple (cf. acte 906 lignes 343-346) (p. 1337-1338).
10.2 La présomption contenue à l'art. 5 al. 4 LCart est
réfragable. La loi sur les cartels ne précise cependant pas à quelles
conditions celle-là peut être renversée. Selon la jurisprudence, le
renversement de la présomption exige la preuve qu'une concurrence subsiste sur
le marché de référence nonobstant l'accord en matière de concurrence (cf.
message LCart 1995, FF 1995 I 472, 561; ATF 129 II 18 Sammelrevers consid.
8.3.2; arrêt B-420/2008 précité Implenia consid. 7 et 9; Comco, DPC 2009/2 143,
Sécateurs et cisailles, ch. 39; BORER, op. cit., art. 5 p. 80 no 31;
KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5 p. 439 no 574). Dite présomption est
réputée levée en tous les cas lorsqu'il est établi qu'une concurrence continue
d'exister sur le plan intramarque (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 7.2
et 143 II 297 Gabaconsid. 4.2).
Ceci étant, il convient d'examiner,
si la présomption légale de suppression de la concurrence efficace, à laquelle
sont soumis les accords litigieux, peut en l'espèce être renversée.
11. Délimitation du marché de
référence
11.1 Afin de déterminer l'intensité de la concurrence, il est
avant tout nécessaire de délimiter le marché de référence du point de vue
matériel, géographique et temporel (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 9.1;
Comco, DPC 2014/4 670, Preispolitik und andere Verhaltensweisen der SDA, ch.
59; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in: DIKE Kommentar zum Bundesgesetz über
Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Zurich 2018, art. 4 al. 2 p. 257
s. no 88). A titre liminaire, il convient de rappeler que la délimitation du
marché de référence requiert une analyse économique dont l'exactitude doit
paraître vraisemblable et qui doit, dans sa logique, être intelligible et
convaincante; la certitude n'est pas exigée, le degré de preuve requis
étant alors celui de la vraisemblance prépondérante (cf. supra consid.
6.4; ég. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 9.2.3.4).
11.2 La délimitation du marché de
référence - laquelle relève de l'appréciation des faits - permet de constater
si, et dans quelle mesure, la concurrence efficace est effectivement supprimée
par un accord en matière de concurrence (cf. arrêt B-8399/2010 précité
Baubeschläge Siegenia consid. 6.1.2). La notion de marché de référence n'est pas
définie dans la loi. L'art. 11 al. 3 let. a et b de l'ordonnance du 17 juin
1996 sur le contrôle des concentrations d'entreprises (OCCE, RS 251.4) peut
toutefois, dans le cadre de l'appréciation des accords en matière de
concurrence, être appliqué par analogie à la délimitation matérielle,
géographique et temporelle du marché de référence (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe
consid. 9.1; arrêts B-831/2011 précité Six Group consid. 230, B-506/2010
précité Gaba consid. 9 et B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 257).
Ainsi, outre le marché de produits, qui comprend tous les produits ou
services que les partenaires potentiels de l'échange considèrent comme
substituables en raison de leurs caractéristiques et de l'usage auquel ils sont
destinés (art. 11 al. 3 let. a OCCE), il convient également de
circonscrire le marché géographique dans lequel l'accord a produit ses effets
(cf. arrêt B-5685/2012 précité Altimum consid. 5.3). Le
marché de référence comprend le territoire sur lequel les partenaires
potentiels de l'échange sont engagés du côté de l'offre ou de la demande pour
les produits ou services qui composent le marché de produits (art. 11 al. 3
let. b OCCE). La clarification de la dimension temporelle du marché n'est pas
toujours nécessaire, le marché temporel n'étant pris en compte que de manière
exceptionnelle (cf. arrêt B-2977/2007 précité Publigroupe consid.
5.3; STÄUBLE/SCHRANER, op. cit., art. 4 al. 2 p. 270 no 115; ZIRLICK/BANGERTER,
op. cit., art. 5 p. 447 no 71; EVELYNE CLERC/PRANVERA KËLLEZI, in: Commentaire
romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, art. 4 al. 2 LCart p. 305 no
107).
Compte tenu des spécificités de la
branche du livre, les partenaires potentiels de l'échange sont - du côté de la
demande - principalement les librairies et les autres détaillants - dont
l'activité principale ne constitue pas la revente de livres, mais plus
globalement le commerce de détail - actifs également dans la vente de livres aux
consommateurs (cf. ch. 497 s. de la décision attaquée); la recourante ne le
conteste pas. Pour le surplus, il n'y a pas lieu de tenir compte des
différentes catégories de détaillants, en tant qu'il ne ressort pas du dossier
qu'une différence de traitement soit opérée par les diffuseurs-distributeurs.
Au contraire, les accords examinés par l'autorité inférieure sont indépendants
du type de détaillants (cf. ch. 500 de la décision attaquée). Du côté de
l'offre, les diffuseurs-distributeurs, ainsi que les grossistes, font
indéniablement partie de celle-ci. Reste dès lors à examiner si les
entreprises actives sur Internet et les libraires français sont également des
partenaires potentiels de l'échange; il convient d'en faire de même avec les consommateurs.
Il s'ensuit qu'un approvisionnement
par le biais des entreprises présentes sur Internet ne permet pas aux
détaillants de retirer une marge suffisante pour leur activité, les prix
pratiqués aux détaillants par dites entreprises étant les mêmes que ceux
pratiqués aux consommateurs. Ainsi, les quelques démarches d'approvisionnement
par Internet effectuées par certains détaillants l'ont été dans des
circonstances particulières et de manière ponctuelle. La recourante ne
saurait dès lors en conclure que les entreprises actives sur Internet
constitueraient une alternative d'approvisionnement valable. Partant, les
entreprises actives sur Internet ne sont pas des partenaires potentiels de
l'échange substituables au niveau de l'offre « wholesale».
11.3.1.2 Quant aux librairies
françaises, il ressort de l'évaluation des questionnaires adressés aux
détaillants que ceux-ci ne voient pas les librairies françaises comme une
alternative crédible d'approvisionnement. Elles ne peuvent en réalité que
constituer un « marché gris » au niveau de l'offre « wholesale», dès lors
qu'elles représentent des intermédiaires supplémentaires dans le réseau de
distribution et sont, à ce titre, elles-mêmes tributaires des
diffuseurs-distributeurs exclusifs français. Dans ces conditions, elles ne
sauraient constituer des partenaires potentiels de l'échange à part entière. Au
surplus, les importations par l'intermédiaire d'un « faux-nez », c'est-à-dire
sur le « marché gris », sont marginales et se font à l'insu des éditeurs et des
diffuseurs-distributeurs. Il s'ensuit qu'un approvisionnement par le biais des
libraires français ne permet pas aux détaillants d'obtenir les mêmes conditions
et services offerts par les diffuseurs-distributeurs suisses, en particulier
s'agissant des remises et du droit de retour. Ainsi, les quelques démarches
d'approvisionnement auprès des librairies en France effectuées par certains
détaillants l'ont été dans des circonstances spécifiques, en particulier pour
les ouvrages non diffusés et non distribués en Suisse. Elles ne permettent pas
de conclure que les librairies françaises sont des partenaires potentiels de
l'échange substituables au niveau de l'offre « wholesale».
11.3.1.3 Il ressort enfin du dossier
que le comportement d'achat des détaillants et des consommateurs ne sont pas
non plus comparables. Les détaillants interviennent dans l'échange vis-à-vis
des diffuseurs-distributeurs dans le but de vendre les livres aux consommateurs
finals. Ainsi, ils doivent composer leur offre en tenant notamment compte du
comportement d'achat des consommateurs finals. De même, il apparaît que les
consommateurs et les détaillants ne sont pas prêts à payer le même montant pour
un titre donné. Les détaillants visent avant tout la revente des ouvrages
acquis auprès des diffuseurs-distributeurs et des grossistes, afin de dégager
un revenu de cette activité. Ils acquièrent dans ce but plusieurs
exemplaires d'un même titre afin d'être en mesure de revendre ledit titre à
plusieurs consommateurs distincts. De leur côté, les consommateurs n'acquièrent
généralement qu'un seul exemplaire de chaque titre. De même, les détaillants
supportent les coûts de transport en cas d'exercice du droit de retour, les
consommateurs n'ont pas à se préoccuper de ces questions, ou, à tout le moins,
pas selon les mêmes contraintes. Enfin, les détaillants sont directement
affectés par les clauses d'exclusivité existant dans les contrats situés en
amont et il ne ressort pas du dossier que les consommateurs puissent
s'approvisionner directement auprès des diffuseurs-distributeurs ou des
grossistes. Il y a donc lieu de distinguer les niveaux de marché « wholesale »
et « retail »; la recourante n'a d'ailleurs pas remis en cause sur le fond
cette distinction.
Il s'ensuit que les consommateurs ne
peuvent être considérés comme des partenaires potentiels de l'échange. Les pressions concurrentielles éventuellement générées par
le marché « retail » et la demande des consommateurs finals seront toutefois
considérées à un stade ultérieur de l'analyse.
11.3.1.4 Sur le vu de ce qui
précède, il y a lieu de retenir que les partenaires potentiels de l'échange se
situent uniquement sur le marché de la vente de livres au niveau « wholesale »,
c'est-à-dire entre les diffuseurs-distributeurs et les grossistes, d'un côté,
et les détaillants, de l'autre, en tant qu'il s'agit du marché directement
affecté par l'accord.
11.3.2 Il y a maintenant
lieu de délimiter les produits ou services substituables entre les
différents partenaires potentiels de l'échange, en tenant compte d'abord de la
substituabilité du point de vue de la demande.
(…) Les produits qui ne sont pas substituables du côté de la
demande doivent être néanmoins inclus dans le marché de produits s'il existe un
degré élevé de substituabilité au niveau de l'offre (cf. arrêt B-7633/2009
précité Swisscom ADSL consid. 272; BORER, op. cit., art. 5 p. 70 no 12). Il y a
substituabilité au niveau de l'offre lorsque les producteurs peuvent réorienter
leur production à court terme, sans encourir de coûts ou de risques
supplémentaires substantiels, et fabriquer ainsi des produits qui sont
fonctionnellement interchangeables du point de vue de la demande avec les
autres produits sur le marché (cf. arrêt B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid.
272; BORER, op. cit., art. 5 p. 70 no 12; MANI REINERT/BENJAMIN BLOCH, Basler
Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 4 al. 2 p. 207 no 150; STÄUBLE/SCHRANER,
op. cit., art. 4 al. 2 p. 249 no 65; CLERC/KËLLEZI, op. cit., art. 4 al. 2
LCart p. 295 no 85). Seuls les concurrents susceptibles d'entrer sur le marché
à bref délai sont pris en compte dans le cadre de la détermination de la
substituabilité du côté de l'offre. En revanche, il n'y a pas lieu de tenir
compte de concurrents potentiels susceptibles d'entrer sur le marché dans un
délai prévisible, mais non bref. La concurrence potentielle sera toutefois
prise en compte dans le cadre de l'analyse de la concurrence sur le marché de
référence (cf. CLERC/KËLLEZI, op. cit., art. 4 al. 2 LCart p. 290 no 67; ZÄCH,
Verhaltensweisen, op. cit., p. 163).
(…) S'agissant des livres numériques, il y a lieu de distinguer
selon que ceux-ci sont substituables aux livres écrits au niveau « wholesale »,
c'est-à-dire du point de vue des détaillants, et au niveau « retail »,
c'est-à-dire du point de vue des consommateurs. L'expertise Gugler (cf. acte
699a, annexe 1), sur laquelle se fondent certains diffuseurs-distributeurs, n'a
pas distingué leurs arguments selon les niveaux « wholesale» et « retail».
L'utilisation du livre numérique nécessite l'utilisation d'une liseuse ou d'un
autre dispositif électronique, tel un smartphone ou une tablette, ce qui
constitue en soi un produit spécifique. De plus, le contenu du livre s'acquiert
essentiellement en ligne, sans point de vente physique et sans intermédiaire.
La structure du marché est donc sensiblement différente du modèle économique
existant pour les livres imprimés et n'est pas directement touchée par les
accords existants entre les diffuseurs-distributeurs et les détaillants. Ainsi,
du point de vue des détaillants, le livre numérique n'est pas vu comme
substituable au livre imprimé. De même, il n'apparaît pas que les
diffuseurs-distributeurs aient été en mesure, durant la période de l'enquête,
de fournir des livres numériques aux détaillants dans un laps de temps bref et
sans investissements conséquents; la recourante ne développe d'ailleurs aucun
argument spécifique sur ce point. Ainsi, il y a lieu de constater que le livre
numérique n'a joué aucun rôle sur le marché « wholesale» durant la période de
l'enquête. Quant à l'influence des livres numériques sur le marché « retail »,
l'autorité inférieure se fonde sur plusieurs études, notamment sur l'expertise
Gugler. Selon une étude du cabinet Kearney, datant de 2012, les ventes de
livres numériques ne représenteraient que 0.5 % des ventes totales de livres en
France - seuls 0.2 % des français étant équipés en matériel pour lire des
livres numériques - pour un catalogue de 60'000 titres (cf. ch. 473 de la
décision attaquée). Selon une étude Ipsos/Livres Hebdo, effectuée début 2011,
les français estiment à 65 % que le livre imprimé restera toujours le principal
support, l'étude précisant que le taux d'intérêt pour les livres numériques n'a
pratiquement pas bougé entre 2009 et 2011 (cf. ch. 474 de la décision
attaquée). Quant à l'expertise Gugler, elle se fonde sur une étude produite en
2010 par PricewaterhouseCoopers, laquelle prédit une forte croissance, à
l'avenir, des livres numériques (cf. ch. 475 de la décision attaquée). Il
s'ensuit que la faible consommation de livres numériques durant la
période de l'enquête ne permet pas de constater que ceux-ci soient
substituables aux livres imprimés aux yeux du consommateur final. Force est dès
lors de constater, à l'instar de l'autorité inférieure, que les livres
numériques n'ont pas non plus fait partie du marché pertinent au niveau «
retail».
(…) Il appert qu'il n'est pas nécessaire - au stade de la
définition du marché de référence - d'opérer une distinction entre les
différentes catégories de livres proposées par la recourante, puisque le livre
écrit constitue, en tant que tel, le produit vendu. En revanche, l'influence
des différentes catégories de livres sur le comportement des consommateurs
devra être examinée ultérieurement au stade de l'analyse de la concurrence.
(…) Toutefois, il y a lieu d'exclure les librairies
françaises des partenaires potentiels de l'échange, celles-ci ne
constituant pas une alternative d'approvisionnement crédible. Pour le surplus,
rien ne s'oppose à la délimitation du marché de référence opérée par l'autorité
inférieure, laquelle a défini le marché comme étant celui de la vente «
wholesale » de livres neufs, imprimés et écrits, c'est-à-dire rédigés ou
traduits, en français dans la zone supranationale francophone, à l'exclusion du
commerce électronique de livres imprimés.
12.2 Il subsiste une concurrence sur le plan intramarque lorsque
les partenaires potentiels de l'échange qui offrent des produits ou des
services de la même marque continuent de se faire concurrence malgré
l'existence de l'accord (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 7.2; arrêt
B-5685/2012 précité Altimum consid. 5.4; Comco, DPC 2014/1 184,
Kosmetikprodukte, ch. 176 ss et DPC 2010/1 65, Gaba, no 207 ss;
ZIRLICK/BANGERTER, op. cit., art. 5 p. 459 no 114; KRAUSKOPF/SCHALLER, op.
cit., art. 5 p. 442 no 594 ss). Tel est le cas lorsqu'il existe des
possibilités d'arbitrage suffisantes, lesquelles peuvent consister en un
différentiel de prix ou des différences concernant d'autres paramètres, comme
les services, et - dans le cadre d'accord d'attribution de territoires - si
suffisamment d'importations parallèles ont effectivement eu lieu pour
discipliner le marché (cf. arrêt B-506/2010 précité Gaba consid. 8.1.2; Comco,
DPC 2012/3 540, BMW, ch. 215 ss et DPC 2010/1 65, Gaba, ch. 207 ss;
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 581 ss no 660 ss). Une
concurrence sur le plan intramarque peut également subsister indépendamment
d'éventuelles importations parallèles, s'il subsiste une concurrence en Suisse
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 585 no 676).
13.3 L'analyse de la concurrence
actuelle débute par celle des parts de marché détenues par le
fournisseur et ses concurrents (cf. Comco, DPC 2012/3 540, BMW, ch. 249 ss et
DPC 2010/1 65, Gaba, ch. 257 ss). En principe, les accords verticaux (de prix
minimum ou de protection territoriale) ne produiraient d'effets
anticoncurrentiels qu'en présence d'un pouvoir de marché des entreprises
participantes supérieur à 30 % (ch. 153 et 154 des lignes directrices;
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 584 no 670). Par ailleurs,
l'évolution des parts de marché permet, en principe, d'admettre plus facilement
l'existence d'une concurrence sur le plan intermarques que si les parts de
marché demeurent identiques pendant des années (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers
consid. 9.5.5). La présence d'une concurrence par le prix parle également
souvent en faveur de l'existence d'une concurrence sur le plan intermarques
(cf. Comco, DPC 2010/1 65, Gaba, ch. 282; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit.,
art. 5 LCart p. 584 s. no 673). De même, la différenciation des produits
constitue aussi un indice qu'une concurrence subsiste (cf. Comco, DPC 2010/1
65, Gaba, ch. 284 ss; ZIRLICK/BANGERTER, op. cit., art. 5 p. 460 s. no 120). A
défaut, il s'agira d'examiner si le producteur et ses concurrents font face à
une concurrence potentielle les forçant à adopter un comportement efficace
malgré l'absence de concurrence actuelle (cf. Comco, DPC 2014/1 184,
Kosmetikprodukte, ch. 212 ss et DPC 2012/3 540, BMW, ch. 269 ss;
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 548 no 508;
ZIRLICK/BANGERTER, op. cit., art. 5 p. 460 s. no 120). A cet effet, l'existence
de faibles barrières à l'entrée sur le marché constitue un indice de
l'existence d'une concurrence efficace (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit.,
art. 5 LCart p. 548 no 508). Inversement, la présence de barrières légales à
l'entrée sur le marché, l'existence de coûts irrécupérables élevés, les
difficultés linguistiques, les coûts de transport élevés et les surcapacités
sont des indices qu'une concurrence intermarques potentielle efficace n'existe
pas. La concurrence potentielle fait défaut si l'on ne peut pas envisager des
entrées sur le marché dans un délai de deux à trois ans (cf.
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 548 no 509).
Ainsi, compte tenu de la nécessité
pour les détaillants d'être en relation avec l'ensemble des
distributeurs-diffuseurs, la concurrence actuelle sur le plan intermarques
entre ces derniers a été très largement insuffisante pour qu'il subsiste une
concurrence sur le marché de référence.
13.4 Il convient dès
lors d'examiner si, durant la période concernée, il subsistait une concurrence
potentielle au niveau intermarques sur le marché de référence. Tel est le cas
lorsque le producteur et ses concurrents craignent de nouvelles entrées sur le
marché. Ainsi, les conditions d'accès et de sortie du marché sont un
critère central dans l'appréciation de la concurrence intermarques potentielle
(message LCart 1995, FF 1995 I 472, 515). L'existence de faibles barrières à
l'entrée sur le marché, que ce soit pour des offreurs domestiques ou étrangers,
constitue un indice de l'existence d'une concurrence efficace (cf.
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 548 no
508).
14. Pression disciplinante
des partenaires potentiels de l'échange
Dans l'hypothèse où, comme en
l'espèce, il ne subsisterait pas de concurrence, tant sur le plan intramarque,
qu'intermarques, il y a lieu d'examiner si la position des partenaires
potentiels de l'échange a exercé une pression disciplinaire sur les parties à
l'accord (cf. arrêt B-420/2008 précité Implenia consid. 9.2.4;
KRAUS-KOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5 p. 394 et 424 no 241 et 455; ZÄCH,
Kartellrecht, op. cit., p. 211 no 434 in fine).
14.3 Il s'agit encore
d'examiner si, durant la période d'enquête, la concurrence entre les
détaillants suisses et, de manière plus générale, la concurrence sur le marché
« retail» de la vente de livres, situé en aval du marché pertinent, a - par
réflexion - exercé une pression disciplinante sur le comportement de la
recourante.
Les conditions auxquelles des
accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés
par des motifs d'efficacité économique peuvent être fixées par voie
d'ordonnances ou de communications (art. 6 al. 1 LCart). Le but de cette
disposition est de confier au Conseil fédéral et à la Comco la faculté de
préciser l'interprétation qu'ils entendent donner au critère d'efficacité
économique prévu par l'art. 5 al. 2 LCart (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid.
13.3; XOUDIS, op. cit., p. 331 s.). Fondé sur dite disposition, le ch. 16
par. 3 CommVert indique que les accords qui affectent la concurrence de
manière notable, sauf situations non réalisées en l'espèce, doivent être soumis
à un examen au cas par cas. Les entreprises peuvent notamment faire valoir, au
titre des motifs d'efficacité économique, la protection limitée
d'investissements nécessaires à la pénétration d'un nouveau marché géographique
ou l'introduction d'un nouveau produit sur le marché, la nécessité d'assurer
l'uniformité et la qualité des produits contractuels, la protection
d'investissements propres à une relation contractuelle qui ne peuvent
pas être utilisés hors de celle-ci ou seulement moyennant une perte
considérable et le fait d'éviter un niveau sous-optimal de mesures de promotion
des ventes (parasitisme) (ch. 16 par. 4 let. a-d CommVert). Il est en
outre généralement admis que certains accords attribuant une exclusivité
puissent avoir des effets positifs sur la concurrence notamment lorsqu'ils
favorisent une diminution des coûts de distribution, la promotion de la vente,
le service à la clientèle et le stockage des biens ou s'ils améliorent
l'approvisionnement des consommateurs (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers
consid. 10.3; REYMOND, op. cit., art. 6 p. 616 no 122). Enfin, il ne revient
pas au tribunal ou aux autorités de la concurrence de prouver l'inexistence de
motifs justificatifs. Si ceux-ci n'ont pas pu être établis par les autorités ou
les parties, une restriction à la concurrence demeure illicite (cf. arrêt
2A.430/2006 précité Sammelrevers consid. 10.3).
18. Sanction (art. 49a al. 1 LCart)
(…) A l'inverse, les accords qui suppriment la concurrence
efficace - ou qui l'affectent notablement sans être justifiés par des motifs
d'efficacité économique - sans toutefois être visés par un état de fait couvert
par l'art. 5 al. 3 ou 4 sont exclus du champ d'application de l'art. 49a al. 1
LCart.
18.2.2 Il y a donc lieu
de déterminer si la violation du droit des cartels est aussi subjectivement
imputable à la recourante. L'imputation suppose l'imputabilité (cf. arrêt
B-2977/2007 précité Publigroupe consid. 8.2.2), à savoir la
violation objective d'un devoir de diligence, laquelle peut découler des
circonstances ou d'un défaut d'organisation (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid.
9.6.2). En droit des cartels, le devoir de diligence des entreprises résulte en
premier lieu des dispositions de la loi. Elles doivent notamment s'abstenir de
tout comportement illicite au sens de l'art. 5 LCart et, en particulier, ne pas
conclure l'un des accords en matière de concurrence énumérés à l'art. 5 al. 3
et 4 LCart (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.6.2; arrêt B-807/2012 précité
Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau consid. 11.2.4). En règle générale,
lorsque l'existence d'un tel accord peut être démontrée, la violation objective
d'un devoir de diligence est donnée (cf. PETER REINERT, Die
Sanktionsregelung gemäss revidierem Kartellgesetz, in: Das revidierte
Kartellgesetz in der Praxis, 2006, p. 151), dans la mesure où il appartient aux
entreprises de s'informer sur les règles de la loi sur les cartels, de la
jurisprudence et des communications qui s'y rapportent (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid.
9.6.2). En cas de doute, il est également possible de s'informer de la
situation actuelle auprès de la Comco (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid.
9.6.2). En outre, la jurisprudence et la doctrine sont d'avis qu'un transfert
de responsabilité est admissible entre une filiale et une société mère,
d'autant plus lorsque celles-ci forment un groupe et constituent partant une
seule et même entreprise au sens de l'art. 2 LCart. Aussi, il est possible de
sanctionner la filiale pour des accords conclus entre des sociétés du groupe et
des tiers (cf. arrêts B-807/2012 précité Strassen-und Tiefbau im Kanton Aargau
consid. 11.4 et B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 74 et 577 ss; ROBERT
ROTH, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, rem. art.
49a-53 p. 1496 s. no 34 ss).
(…) Enfin, dès lors que la violation par négligence d'un devoir
de diligence suffit, l'argumentaire de la recourante selon lequel elle n'avait
pas conscience de l'illicéité de son comportement ne saurait prospérer. La
recourante a manqué à son devoir de diligence en ne s'assurant pas auprès de
l'autorité inférieure du point de savoir si son système de distribution était
conforme aux règles du droit de la concurrence.
Le prononcé de la sanction doit
respecter le principe de la proportionnalité conformément à l'art. 5 al. 2 Cst.
(art. 2 al. 2 OS LCart). En principe, une sanction ne peut être infligée que si
la compétitivité des entreprises est préservée. L'aspect punitif de la
sanction ne saurait par conséquent conduire à mettre en péril l'existence de
l'entreprise et ne doit pas conduire à sa faillite, ce qui ne servirait en définitive
pas la concurrence (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.7.2;
arrêt 2C_484/2010 précité Publigroupe consid. 12.3.2
non publié dans l'ATF 139 I 72). Le montant de la sanction doit donc se trouver
dans un rapport acceptable avec le rendement de l'entreprise. Néanmoins, le
préjudice financier doit être suffisamment important pour que la participation
à une infraction ne se révèle pas avantageuse (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid.
9.7.2) (p. 1359).
